狗熊.佘祥林.商标

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:05:15
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　　 　　1996年中国对《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）做了重大修改，至今已经将近十年。就在《刑事诉讼法》修改后不久，对该法的批判和进一步修改的呼吁就从来没有停止过，似乎这部法律从颁布的那一天起就是落后的。这期间，从山东省寿光县人民法院的刑事审判庭前会议、山东德州审判委员会参加旁听庭审到北京市海淀区公安分局审讯嫌疑人允许律师在场等等“摸着石头过河”的试验不一而足。时间进入2005年，在这一年对《刑事诉讼法》的重大修改正式的进入了立法计划，并进行了认真的调研工作。这对于我们这些热切盼望能够拥有新的刑事诉讼体制的律师来说，无不是看到了希望。然而就在这一年中国的司法界却爆出了佘祥林案件的丑闻，可以说给了中国法律界一记重拳。

　　然而，关于佘祥林案件的讨论可以说是百花齐放了，笔者才疏学浅、人微言轻即使写个只言片语也不过就是个事后诸葛亮，跟着起哄而已。但笔者却想起了一个笑话：说是联合国给警察们出了一道考题，将一只兔子扔进了森林让警察们去找。第一个出场的美国警察用大半天时间制订了周密的作战计划，认真的进行了搜查却是无功而返。第二个出场的香港警察，动用了大量警力甚至“飞虎队”包围了森林，边喊着“兔子，我们是警察，你已经被包围了”边往森林里推进，但也是无功而返。第三个出场的中国警察，只来了四个人拎着警棍进了森林，很快听到一声动物悲惨的嚎叫，就看见四个警察有说有笑的出了森林，后面还拖着一只浑身是伤的狗熊，狗熊还在边哭边说“求求你们，别打了，我就是那只兔子。”笔者绝不是要摸黑中国警察，但不幸的佘祥林与那只可怜的狗熊似乎有着异曲同工之妙！可问题出在哪？

　　进入九十年代后，特别是1996年修改《刑事诉讼法》的时候，人们更加关注的是在庭审是否采用“抗辩式”的庭审方式，似乎只要采用了“抗辩式”的庭审方式，刑事诉讼中的所有问题都迎刃而解了。但这样的关注，仅仅只是看到了刑事诉讼的横向构造部分，而导致对纵向构造部分特别是刑事审判前程序几乎没有任何变化。笔者窃以为刑事审判前程序恰恰这些问题的根本原因。

　　一、我国刑事诉讼纵向构造与刑事审判前程序的基本形态

　　通常人们按照英美法系和大陆法系的特点将刑事诉讼的基本形态分为“当事人主义”和“职权主义”。对于我国的刑事诉讼的体制，一些教科书认为“具有职权主义刑事诉讼结构的一般特点”(1)。在1996年对刑事诉讼体制做了较大的修改后，增加了英美法系的当事人主义的部分内容。笔者以为，这种带有普遍性的观点恰恰是没有看见刑事诉讼的纵向构造和审判前程序的原因。无论是英美法系的当事人主义还是大陆法系的职权主义，具有一个共同的基本特征就是“以裁判为中心”。其诉讼中的所有活动均是为案件的裁判服务，案件的整个诉讼过程都贯穿着裁判，并且以此为基础建立了无罪推定、沉默权等自然正义的共同的基本原则。而我国的刑事诉讼体制不管是在1996年以前还是在1996年以后始终未能实现“以裁判为中心”的向诉讼的回归，诉讼中的每一个程序都是对前一个程序确认。我国的法院能够很轻易的否定警察机关的侦查吗？哪怕仅仅是有效的审查？在诉讼中甚至整个程序还可以逆向回转。我国的刑事诉讼体制根本就不具备这些最基本的共同原则与特征，既不是“职权主义”也不是“当事人主义”，如果一定要加上一个主义的话那就是行政性治罪的“超职权主义”。导致这一现象的重要原因就是，刑事审判前程序研究的缺失。

　　依据《刑事诉讼法》第八十三条的规定，我国的刑事诉讼程序开始于检警机关的立案。检察机关可以依据《刑事诉讼法》第八十七条的规定对警察机关的立案工作进行监督。在检警机关的侦查活动中可以对犯罪嫌疑人依据《刑事诉讼法》第五十条至第七十六条的规定采取强制措施，并予以羁押。检察机关依据《刑事诉讼法》第六十六条的规定对逮捕行使审查批准权。在侦查阶段，检警机关可以进行讯问嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、勘验、检查、扣押、通缉等一系列的侦查手段。侦查结束后，侦查机关应当依据《刑事诉讼法》第一百二十九条的规定向检察机关提出起诉意见，终结侦查。之后，检察机关依据《刑事诉讼法》第一百三十一条的规定决定是否向人民法院提起公诉。在人民法院正式受理案件前，审判前的程序全部结束。

　　从条文上看，1979年《刑事诉讼法》关于立案、侦查、起诉的条文是46条，1996年《刑事诉讼法》关于立案、侦查起诉的条文是64条，多了十八条。而与此同时，1979年《刑事诉讼法》共计条文是164条，1996年《刑事诉讼法》共计条文226条，多出62条。可见，1996年以后刑事诉讼体制中的审判前程序比起1979年并没有太大的变化。经过近十年的实践，其中的问题更是暴露无遗。

　　二、关于刑事审判前程序的悖论


　　据说，国家商标局在受理商标申请的过程中对于同一天的申请都不能证明谁使用在先的话，采用抽签的方式决定商标的归属。在足球比赛中，裁判也是采用抛硬币的方式决定由谁先发球。抽签也好抛硬币也罢，这些行为本身就是一种赌博的行为。而事实上，除去抽老千的行为，从来没有一个输的精光的赌徒会埋怨赌博的程序。为什么？除去赌博本身的社会价值判断，赌博的程序是这个社会上最正义的程序。这个程序恰恰符合了罗尔斯正义论中纯粹的程序正义的定义。反观刑事诉讼要解决的问题就是，国家与个人的理性对抗，解决两者价值利益的矛盾。而“把价值冲突的问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择”。(2)既然是程序问题，那就必须符合程序正义的基本理念。罗尔斯程序正义理论中将诉讼归入了不完全的程序正义，因为正义的程序所得出的结果可能会与实体的价值判断不一致。“刑事诉讼是发现真理的一种方法而不是证明已被接受的真理的一种方式。要充分理解诉讼程序的推理功能，就要牢记我们不是从答案开始，而是从问题开始。只有在我们寻找最初未占有的答案，而且可能是最佳答案的前提下，全套诉讼体制才是可以理解的，站得住脚的。”(3)国家商标局对于商标决定的程序恰恰与刑事诉讼程序去寻找答案不是有着很多相似之处吗？

　　基于这些基本理念，正义的诉讼程序必须坚持的基本原则为“两造庭审”和“任何人都不能充当自己案件的法官”的原则。这个两个原则不是单指庭审而是贯穿于整个诉讼过程，包括刑事审判前程序。

　　1、刑事审判前程序的主体

　　任何诉讼程序都存在着诉讼主体的问题。在我国刑事审判前程序的主体是公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人。公安机关、检察机关负责案件的侦查，检察机关负责犯罪嫌疑人逮捕的批准审查和审查起诉。

　　在这一程序中公安机关（包括国家安全机关、军队保卫部门）、检察机关实际上是追诉主体，也就是指控犯罪的主体。按照刑事诉讼法及相关的规定，公安机关和检察机关负责对案件的立案和侦查。犯罪嫌疑人依据《刑事诉讼法》第九十三条的规定应当“陈述有罪的情节和无罪的辩解……对侦查人员的提问应当如实回答”，这也就是辩护主体了。按照程序正义的基本理论，“两造听审”的原则应当在整个诉讼过程中得到贯彻。但在这样的程序中，我们的问题是“两造听审”的裁判主体在哪？按照《刑事诉讼法》规定，检察机关负责案件立案的监督、逮捕的批准审查仅此而已。拘留、扣押、搜查、勘验、检查、羁押等措施没有任何其他机关可以对公安机关加以控制！而就是这样，检察机关往往自己还是案件的侦查部门，这种严重违背了“任何人不能充当自己案件的法官”原则的情形能保证程序的正义吗？显然不能。这种缺失了裁判主体的程序正是导致追诉主体恣意行使权力的根本原因，也正是产生佘祥林们的内在因素。在没有裁判者的竞赛中妄谈比赛的公正不过是一种奢望。裁判主体的缺失导致辩护的虚无，通过辩护与追诉主体取得平等理性对话不过是一句空话。在这种情形下“中国刑事司法缺失的程序正义，已不是一般的理性缺失，而是一种主观下的积极故意”(4)况且，辩护主体的辩护权几乎无法得到有效的保障。依据《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段律师可以会见犯罪嫌疑人、为犯罪嫌疑人提供咨询、代为申请取保候审、代为申诉、控告。但律师在这一阶段是什么称呼颇有争论，有的认为应当叫辩护人，有的认为不在审判阶段只能叫律师。(5)律师在侦查阶段是什么地位没有任何一部法律或司法解释明确规定，也就是说律师作为辩护主体的地位一直没有予以正式的承认。在律师的辩护主体得不到承认的前提下又如何实现辩护权，没有法律专业人员的帮助犯罪嫌疑人与国家进行理性对抗是没有可能的事情。犯罪嫌疑人不能实现辩护权，整个程序中又没有裁判主体，将完全导致犯罪嫌疑人诉讼主体客体化的危险。犯罪嫌疑人任凭追诉方的摆布，整个诉讼就演变为了行政性的治罪活动。一只可怜的狗熊在这种情况下能不把自己说成兔子吗？

　　在英国，警察实施逮捕、搜查、扣押等强制性措施的时候都必须由法官签发令状。在美国逮捕必须由警察或受害人向地方法官提出控诉书，由地方法官签发逮捕证。在德国，这一职权由侦查法官行使，并且其职权包括了对羁押、扣押、人身检查等几乎所有的侦查活动。法国则是由专门的预审法官来完成这一工作。可见，无论是大陆法系还是英美法系在侦查阶段由第三方的裁判方控制侦查，保证控辩双方的平衡则是一个共同的特征。而在我国，由于缺少了裁判方，使的犯罪嫌疑人或其律师的权益受到侵犯时就遇到了状告无门的境地。犯罪嫌疑人对于鉴定的异议、警察对于律师会见的刁难等等，这些问题向谁提出，谁又能解决这些问题呢？今年，中国政法大学在北京市海淀区等三地试验的警察讯问犯罪嫌疑人时律师在场的项目，如果律师在场的请求被拒绝了又该怎么办？即使在法律中罗列了再多的权利，没有救济手段，没有第三方的居中裁判就等于没有。因为“无救济即无权利”。在我国检察机关实际无法就律师会见、鉴定异议等问题进行任何实体和程序上的监督。“严格意义上的裁判机关，仍是对刑事案件拥有裁判权的机关，即预审法院和审判法院，不包括检察官。检察官不是裁判犯罪人的机关，而是扮演着刑事程序的主要当事人（partie principale）的角色，是该当案件诉讼上的原告（demandeur asprocès）。”(6)

　　此外，在刑事审判前程序中的检警关系也是颇有意思的。在英国和美国，警察与检察官在侦查上是分立，检察官几乎不能控制警察的侦查活动。但在这种体制下却有法官和陪审团对侦查过程和结果进行着严格的司法审查。在大陆法系的德国和法国，警察和检察官在侦查上却是处于结合状态的。检察官严格的控制着侦查，甚至是根据起诉的需要直接指挥着侦查工作。与此同时，还有法官严格的司法审查。而我们自诩为大陆法系的诉讼体制，在检警关系上却又极度类似于英美的分立体制，除了在立案和批准逮捕时可以对案件实施一定的监督以外，对于侦查机关几乎是无能为力。检察机关最后只是在审查起诉时书面审查侦查部门移送的材料，仅仅通过书面材料的审查是不可能完成对侦查的控制和司法审查的。即使检察机关出于职业特征不情愿进行对侦查的控制，这样做也无法保证检察机关能够获得起诉所需要的材料，既不能保证起诉的成功，也不能保证侦查与起诉的衔接。在笔者的办案过程中就多次发现由于检察机关与侦查机关对案件理解偏差导致整个案件起诉的失败。

　　2、关于未决羁押

　　2003年7月29日最高人民法院发布了《关于清理超期羁押案件有关问题的通知》，同年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，随后全国开始了新一轮清理超期羁押的工作。我国的超期羁押现象之严重在世界上恐怕也“名列前茅”的，虽经多次清理担总是出现反复。即使撇开超期的问题，中国对犯罪嫌疑人和被告人的羁押时间之长也世界罕见的。笔者的一个当事人因涉嫌职务侵占犯罪经过侦查、审查起诉、一审、二审、发回重审一审、撤回起诉、补充侦查至今已经羁押达六百多天，目前案件还未审结，仍在羁押之中。

　　在我国的刑事诉讼法规中一直未能对“羁押”作出一个内涵和外延十分明确的定义，羁押几乎等同于刑事拘留和逮捕。侦查机关依据《刑事诉讼法》第六十一条的规定可以对犯罪嫌疑人实行拘留，检察机关和审判机关依据《刑事诉讼法》第五十九条的规定批准或决定逮捕。《刑事诉讼法》第六十一条规定，对于有“毁灭、伪造证据或者串供可能的”、有可能“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”等七种情形可以先行拘留。可见按照法律规定，拘留是为了强制犯罪嫌疑人到案的手段。《人民检察院刑事诉讼规则》第八十六条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或决定逮捕”。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第三十七条第（二）项的规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不至于发生社会危险性的”可以取保候审，可见，按照此规定逮捕是为防范社会危险的。然而，对个人的人身而言，拘留和逮捕都是以剥夺人身自由为手段最严厉的强制措施，是没有任何区别的。拘留和逮捕以后的自然状态就是羁押，地点则是侦查机关的看守所。在长达数月甚至数年的羁押中，犯罪嫌疑人始终处于追诉方的手中，而不可能见到任何法官。即使，会见律师也是一件十分困难的事情。由于羁押地点为侦查机关的看守所，律师关于安排会见的要求已经演变成了，侦查机关对于会见的批准。笔者对于这一点，在办案过程中是有着深刻体会的，除此之外律师们还得忍受会见在得到有关部门批准后由于侦查机关案件承办人的原因会见迟迟无法实现的情况。对于超期羁押，律师们不仅是敢怒不敢言，更是无能为力。笔者不解的是就现行的刑事诉讼法规而言，侦查机关凭什么认定犯罪嫌疑人就一定会有“毁灭、伪造证据或者串供的可能”，凭什么认定犯罪嫌疑人就一定会再次危害社会或者逃跑、自杀？仅凭追诉机关一方的认定，而不用任何第三方裁判吗？一个犯罪嫌疑人在被逮捕的前后都是只是嫌疑人，通常在拘留时已经有证据表明了犯罪的嫌疑，而逮捕的条件也是有证据证明犯罪嫌疑，那要区分拘留和逮捕的意义又是什么呢？在实践中，拘留则成了侦查机关争取尽可能多的侦查时间的手段。所以，笔者在刑事案件的办理过程中就没有碰到过一个“简单”的刑事案件，因为侦查机关一律按照《刑事诉讼法》第六十九条第二款的规定以“重大”案件，全部拘留达三十七天。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。”但如果，在此期间发现的罪行不属于应当被逮捕的呢？如果说前一罪还有检察机关来审查批准逮捕的话，那发现的新罪就不用任何机关来审查批准就直接按照逮捕予以羁押吗？那么，嫌疑人的救济权利又在哪里？谁又能保证这种根本没有控制的权利不会被滥用？而且，即使在侦查机关的侦查结束后，嫌疑人还要忍受数月的监禁，其间同样不会有任何法官会介入其中。

　　笔者曾经办理的一个刑事案件，因涉嫌非法买卖爆炸物被拘留后逮捕。因犯罪嫌疑人腿部有些残疾，笔者曾向办案机关申请取保候审，还未等笔者把话说完承办警察当即口头答复不允许。一个身有残疾的人，能够对社会有多大危害呢？最终，经过两级法院审理，该被告人被宣判无罪。

　　在我国羁押期间几乎等同于侦查期间，甚至更长。在拘留、逮捕的手续完成后，羁押就是一种自然的持续状态而得不到任何审查与监督。我国的逮捕大致相当于国外的有证逮捕加羁押，而拘留则大致相当于无证逮捕加羁押。然而，“羁押越早被适用，关于被告人最终刑罚的预测将会变的越草率”。(7)在德国“毁灭、隐匿证据的危险作为羁押的依据难度更大，以此为依据而签发的逮捕证仅占3%-5%”。(8)在英美等西方国家并不存在拘留这一强制措施，而逮捕通常是必须得到法官的许可。逮捕在法律上也仅仅是强制嫌疑人到案的一种措施，羁押必须由法官通过另外的司法程序作出决定，侦查期间并不等同于羁押期间。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定被逮捕的人有迅速接受司法审查的权利，被羁押的人有要求法院审查羁押是否合法的权利。在英国，警察逮捕嫌疑人后羁押时间只能为36小时否则必须向治安法院申请“进一步羁押的令状”（a warrant of further detention）。由治安法院举行有警察、律师等参加的听证会决定。在美国，警察无论是有证逮捕还是无证逮捕后，应立即将嫌疑人带至联邦治安法官或地方法官，超过6小时法官都将考虑其供述的自愿性。在意大利，嫌疑人应在被逮捕的24小时以内交给预审法官，预审法官在48小时内决定是否羁押。按照这些国家的法律规定，羁押期限是做了严格规定的，并且每隔一段时间都会受到法官的司法审查。在英国即使得到治安法官的授权，警察在向法官起诉前的羁押时间也不能超过96小时。德国规定未决羁押的时间一般不得超过6个月，而不论侦查的时间，羁押的延长必须得到严格的司法审查。可见，无论大陆法系还是英美法系，逮捕和羁押是完全分离的两个状态，分别受到不同的司法审查。逮捕是一种强制嫌疑人到案的手段，羁押则必须符合一定的法定条件在严格司法审查下才可适用。在德国这种审查的间隔时间是3个月，而在英国起诉前羁押司法审查的间隔时间是24小时。反观我国，即使犯罪嫌疑人被羁押长达数月或数年也不会有任何司法审查予以救济，甚至在实践中出现羁押时间已经超过应当判决的刑期而不得不在判决将刑期稍加延长以求相适应的情况。笔者以为，在逮捕嫌疑人已经到案的前提下长时间的没有任何司法审查的羁押嫌疑人，被羁押人也就没有了司法救济，没有了司法救济又谈何他们的权利呢？我想没有愿意我们国家成为一个被别人认为没有赋予被羁押人任何权利的国度吧！在《中华人民共和国治安管理处罚条例》中有关于行政拘留的规定，这一作为具体行政行为的行政处罚会依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定得到司法审查，而比此在限制人身自由方面要严重的多的刑事羁押却得不到任何司法审查。“每一个社会均需有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当，这些手段就是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”(9)中国如此严重的超期羁押问题恰恰就出在这。

　　在实践中，申请取保候审也好，会见律师也罢等等对律师来说不是一件容易的事，对检察机关来说则不是一件高兴的事。律师对取保候审的申请几乎从来就没有成功过，除非你用了其他方法在申请前已经全部“搞定”，不过这已经不是刑事诉讼程序中的问题了。律师关于会见的请求，虽从未说不同意，但也总是百般刁难。而这一切，律师、嫌疑人都是没有任何救济手段的。向检察机关申诉吗？须知，检察机关不仅是起诉机关在案件上与侦查机关具有同质的诉讼利益，而且在很多案件中检察机关自己就是侦查机关。也就是说，羁押中的一切问题均由追诉方单方面决定，这些权利在没有救济的前提下与“花瓶”又有何区别呢？

　　关于羁押地点，我国嫌疑人羁押地点就是公安机关的看守所，实际上在整个诉讼阶段甚至包括法院审理阶段嫌疑人和被告人一直则处于追诉方的手中。这种羁押在不能得到司法审查的前提下，又完全掌握在追诉方手中如何能够保证嫌疑人获得公正的对待呢？在实践中，由此出现了大量的问题。例如在律师会见方面所出现的种种问题，甚至有的看守所明确要求会见必须有两名律师。笔者以为，这不仅没有任何法律依据也着实加重了犯罪嫌疑人的负担。笔者在一次会见中，请求允许看守所方面同意被告人将一份被告人自写的准备用于在法庭上使用的书面辩护意见交给笔者，但他们的答复是“这不就成了传递纸条了吗”并予以拒绝。如果这种犯罪嫌疑人与律师就案情经过审查的通信权都得不到保障，又谈何秘密会见与通信权呢？此外按照《中华人民共和国看守所条例》第二十八条的规定“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。”但在实践中，几乎没有犯罪嫌疑人在看守所实现过与亲属会见的权利。日本在这方面曾经与我国有着相同的情况，但在引起广泛的批评后日本政府在1980年要求警察机关将侦查部门与监管部门分开，以防止弊害的发生。(10)须知，这还是在羁押能够得到司法审查中的做法。

　　3、关于侦查的控制

　　我国《刑事诉讼法》中关于侦查的规定有四十六条，这还不包括有关立案的规定。在这些规定中基本上关于赋予侦查机关相关权力的规定，有关对这些权力的限制和监督的规定却并不多。《人民检察院刑事诉讼规则》第十章第二节用了十一条来规定检察机关对侦查监督的内容。按照法律规定，诉讼中的侦查开始于立案，在侦查中侦查机关机关可以采取的手段有讯问、询问、搜查、扣押、检查、勘验、通缉甚至侦查实验。

　　依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第一节的规定，在公安机关就刑事案件正式立案之前有一个受案阶段。在实践中，这一阶段通常被称为初查阶段。这一阶段实际上是审查侦查所获得的线索是否符合立案的标准，以决定是否予以立案。但是，在实践中对于公安部门考核的重要依据是破案率。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定只要符合“犯罪事实已有证据证明；有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案”条件的就认定为破案。可问题是，如果法院判决被告人无罪呢？那案子算破了吗？特别是在经济犯罪案件中，往往对事实的认定争议不大的前提下，法律适用却存在着重大问题，是否属于破案恐怕就不是那么简单的事了。特别是在诸如一些劫持人质等突发性的刑事案件，你很严格的分出哪是立案哪是破案阶段吗？基层公安部门为了自己的业绩，提高所谓的破案率，采取有案不立或先破后立等违反法律规定的手段也就不足为奇了。他们采取这一手段的重要依据实际上就是前面提到的受案阶段也就是初查阶段。侦查机关特别是公安机关往往在初查阶段把案件的事实基本查清，找出犯罪嫌疑人然后再予以立案。就立案而言，与其相对应的是结案，无论在民事诉讼还是在行政诉讼上均是这样，并且立案是开始于法院的诉讼。而刑事案件中与立案相对的为什么偏偏是破案呢？为什么刑事案件的立案又开始于侦查部门呢？这些问题的出现并非完全是公安机关的问题，而是在我们制度本身的设计上就存在问题。

　　综观英美法系和大陆法系各主要国家对于刑事案件都没有类似与我国的一个所谓的立案阶段，他们大多数的做法均是在拘留或逮捕以后的极短的时间里将嫌疑人提交法官或预审法官。英美法系通常是在逮捕嫌疑人后向法官提出控告而开始诉讼的。在我国香港特区“即使是最严重的犯罪，也可以控告的方式并由法官签署传票而开始诉讼（见《裁判官条例》第八条、第七十二条）。”并且还以诉讼通知书、通知到裁判法院出庭应讯等方式开始诉讼。(11)而在大陆法系国家，例如法国也是由检察官向法官提起诉讼开始的。可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是以向法官提出控告而开始诉讼程序的。在诉讼开始之前，警察部门都有一定的调查，但这种调查不是诉讼程序中的。这是不是有点我们国家警察先破后立的意思。

　　在侦查阶段普通的侦查措施包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查等。在我国，对于讯问犯罪嫌疑人几乎没有任何限制侦查机关的规定。依据《刑事诉讼法》第九十三条的规定，犯罪嫌疑人只有“对侦查人员的提问有如实回答”的义务。嫌疑人在这方面是不享有沉默权的，这一点由于论述太多笔者就不再赘述了。而在美国，警察讯问犯罪嫌疑人时，如果其提出要求律师到场则讯问必须停止以等待律师的到来。在英国，讯问是必须制作录象带的以构成警察讯问有效性的证据。即使是德国，检察官对嫌疑人的秘密讯问、司法警察对嫌疑人的讯问都必须通知律师在场。在我国有关这方面的试验也是在今年刚刚起步，而试验的起步恐怕又与佘祥林案的暴光有必然的联系。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯与律师会见时，警察或监所官员“可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离内”。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，在押人员应有充分机会、时间和便利条件，毫无拖延地“在不被窃听，不被检查和完全保密的情况下”与律师会见和联系，执法人员可在“看得见但听不见的范围内”监督。也就是说，律师会见警察不得在场而警察的讯问律师则是可以在场的，在世界绝大多数国家也是这么做的。而反观我国在侦查阶段律师会见警察不仅是可以在场而更是“肯定”在场，警察的讯问律师根本不可能介入。更为滑稽的是，笔者一次在安徽省一城市的看守所提出会见处于审查起诉阶段的被告人，看守所提出除了笔者提交的律师执业证、会见专用证明、授权委托书外还要提供律师工作证。笔者对此大惑不解，经了解才知道，在当地为所谓防止有人冒充律师当地司法局给所有律师均发了司法局的工作证，在看守所会见时还必须提交该证。外地的律师会见前，应当到当地司法局先开个证明再凭该证明会见。笔者实在不能理解，只要严格依据刑事诉讼法律、司法解释办案，连个假冒的律师都查不出？可见，如果没有救济就是会见这样的权利都是很难实现的。

　　在侦查阶段，侦查部门能够采取的措施是很多的，但这些措施得不到任何司法审查，哪怕仅仅就是检察机关的审查也是没有的。搜查也好，扣押也好甚至侦查实验也好，这些与个人的人身基本权利有重大关系的手段也都是由侦查部门自己决定并实施。澳门《刑事诉讼法》第二百五十条规定“采取强制措施或财产担保措施；……对律师事务所、医生诊所或者银行场所进行搜索及扣押；……首先知悉被扣押函件之内容”都是专属预审法官的权限。同样在英国、美国、德国等国家有关逮捕、搜查的强制措施的许可权力均为法官所专有。1948年“Johnson v. U.S.”案中，美国联邦最高法院认为：“只有中立且超然的司法人员，才有权签发令状。”1971年判例认为各州检察总长无权签发令状（Coolidge v. New Hampshire案）。(12)通常，例如在法国对律师事务所、医生办公室等涉及职业秘密和个人隐私的处所的搜查和扣押除由法官签发令状外还必须由法官参加。澳门《刑事诉讼法》第一百六十二条还规定“除第一百五十九条第四款b项所规定之情况外，不得在日出之前，亦不得在日落之后进行搜索。”德、法等国对搜查时间也有非常类似的规定。

　　其实在侦查活动中对人身威胁最大的则是特殊的技术侦查手段。现在随着科学技术的发展，可用于刑事侦查的技术手段可以说日新月异，如监听、测谎、定位、强制采样甚至包括诱惑侦查和卧底。但是，我国《刑事诉讼法》却没有对这些行为作出任何规定，仅仅是在《中华人民共和国国家安全法》第十条和《中华人民共和国人民警察法》第十六条有关于使用“技术侦察措施”的规定。而在实践中，技术手段的使用虽然由公安机关以内部程序加以约束，但实际上由于没有明确的法律是很难加以控制的。笔者的一个朋友就曾经因为一部手机被盗托公安的朋友使用移动定位技术寻找手机，更有甚者使用监听技术仅仅是为了谈恋爱。可以想象如果，再不将这些技术侦查手段法治化，这些手段在本已很庞大的警察权力的推动下很难保证它们不会演变暴政的工具。因欧洲人权法院著名的马隆案判决的推动，英国在1985年制定了《通讯截获法》，规定监听必须由内政大臣签发令状许可，并规定了严格的条件。美国在1967年由联邦最高法院作出的伯杰案的判决中规定窃听必须要有法院颁发的“侦听证”才可进行，否则即为非法。德国、法国也均是规定监听或截留通讯都必须由法官或预审法官批准。侦查人员必须按照法官批准的监听对象、地点、时间乃至监听所使用的器材去进行监听，否则也是非法行为。这些国家充分的认识到程序规范的缺失将导致技术的滥用，进而严重的侵犯人权，但我国在这一方面仍是一片空白。

　　“测谎”可能是最近几年在侦查、审判中日益兴起的一种极为重要的技术手段。但在法律规范方面只有最高人民检察院于1999年9月10日公布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》，该批复明确规定测谎的结论不得作为诉讼的证据使用，可见我国在这方面还是非常慎重的。测谎本身具有一定的科学性，但测谎的结论的准确性并非百分之百。在云南杜培武案中就曾经对杜使用过测谎，而且结果表明杜说谎的可能性为90%，以此加大了对杜的审讯最终导致错案的发生。而实际上，心理测试仪器测出的仅仅是一组数据，这组数据是否能够证明被测试对象说谎是由测试人员进行判读的。因此，在测谎上人的因素是占了主要因素的。更为重要的是，测试得出的数据会因不同人的心理素质的不同而有极大差别。特别有些心理变态的人，因其的心理已经和常人不同往往会顺利的通过测试。在美国至今，测谎的结果能否作为证据使用还是有极大的争议的。1923年美国哥伦比亚特区巡回法院在弗赖伊诉合众国案中，对有关被告的“心理收缩血压的测谎试验”结果的专家证据予以驳回。但后来在1962年合众国诉瓦尔德斯案和1972年合众国诉麦克迪维特案中，法院又确认了测谎结果在案件中的作用。“……法院要经过很长一段时间才能从完全认同的科学规则或发明中接纳专家证据，因此该种经过演绎推理的证据必须经过充分的论证才能在它所属的特别领域获得普遍的认可。”(13)而测谎不说其本身就对人身有较大侵犯而言，只要其达不到百分之百的精确其对人权的威胁就可能有百分之百。

　　在通常的刑事案件的侦查中，使用诱惑侦查的手段对于侦查人员特别是公安机关来说非常司空见惯的事情，甚至是很多警察在不知不觉中就完成了一次诱惑侦查。笔者在和一个刑警聊天时他就说到在办一个手机销赃案中，正好一个盗窃手机的人打电话给这个销赃嫌疑人要再次出手手机。该警察则叫该嫌疑人告诉盗窃嫌疑人可以出手，并约定时间和地点。结果警察守株待兔，将其逮个正着。这其实就是一个标准的诱惑侦查，但办案的警察可能自己对此都毫无察觉。有关专著的定义为“诱饵侦查，又称诱惑侦查、侦查陷阱、侦查圈套，泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员，通过特意设计的某种诱发犯罪的情境，或者为实施犯罪提供诱惑性条件或机会，鼓动、诱使他人实施犯罪并以此为根据提起刑事指控的侦查手段，是现代社会为了追惩‘隐蔽性无被害人犯罪’而采用的特殊侦查方式之一。”(14)在前一个案例中，笔者假设打电话给销赃嫌疑人的本是不准备去盗窃的而且从来也没有盗窃过，在得到销赃嫌疑人可以继续出售的肯定答复后，然后再去盗窃的，他应该对这次盗窃承担多大的责任呢？因为，销赃嫌疑人已经被警察控制，他完全可以告诉而盗窃嫌疑人且事实上自己已经不能销赃了，这样做不仅完全可以避免一个人走上犯罪道路而且也可减少犯罪对社会造成的危害和损失。在这种情况下，让他们完全承担责任是公平的吗？因为，此时他所作出的决定是在受了干扰和诱惑的情况下作出的，并不完全是自己最纯正的意思表示。也许，他在得知已经不能销赃的情况下，根本就不会再去铤而走险，他犯罪的原因恰恰是警察的诱惑所致。我国法院在刑事审判中，从未对这种情况加以认真的考虑。但令人奇怪的是，这样一种可能会极度影响一个人的行为，在英美这种极度保护人权的国家不仅没有任何法律予以规范相反法院却对此予以认可。而在大陆法系国家，这种行为一直都是受到严格禁止的，只是在近几年才认可了诱惑侦查的必要性。但在法律上，各国均对此种方法的作出了严格的规定。在法国，只有司法警察在毒品犯罪案件的侦查中通知了共和国检察官才可使用诱惑侦查的手段。在德国，也只有在毒品犯罪案件中符合一定条件的基础上才可使用秘密侦查员。日本虽然较早承认了诱惑侦查，但也有学者认为“应当绝对禁止‘犯意诱发型诱惑侦查’，即使法律也不得规定此种侦查权限。”(15)面对诱惑侦查，我国的法律再次不幸的面临了空白的尴尬。我国法律即没有规定禁止在侦查中使用诱惑侦查手段，也没有明确表示允许，更没有对此就使用时间、主体、情形加以任何规范。但在侦查实践中，这却又是大量和经常使用的手段。长此以往，很难保证其不被无限制的滥用。

　　此外，在近几年的侦查又兴起一种新的追捕嫌疑人的方法，那就是经常出现在媒体报道中的“网上追逃”。实际上就是一个公安机关将应当拘留或逮捕的嫌疑人的身份资料利用网络发布，全国所有的公安部门都可以在网络上进行比对一旦发现嫌疑人任何公安机关可立即采取措施。可问题是，这种追捕的方法与通缉并无二致，与通缉起到了同样的作用。但是通缉却是依据刑事诉讼法所采取的一种侦查措施，不说有多大的制约但至少受到刑事诉讼法的调整。而这种“网上追逃”不仅是没有任何法律限制，甚至没有任何法律调整。实践中，因“网上追逃”发生的错捕、错拘也屡见报端。这样一种严重限制人身自由的强制措施却没有任何法律规范，不能不说是一种遗憾。在侦查中可能涉及的问题还包括卧底侦查、强制采样等等问题。但限于笔者的学识和篇幅无法在此一一探讨。

　　4、关于审查起诉

　　基于对我国“流水作业”式的诉讼构造的认识，我国检察机关的审查起诉目前仍然只是对前一程序确认，而并没有真正以诉讼的原理实现案件的分流。我国的审查起诉制度与与国外的公诉制度是很不相同的。根本就不存在类似于听证的“两造听审”的制度，而完全是一种“行政审批”式的工作方法，完全不具备诉讼的特征。笔者曾经办过的一个贪污案件，一审法院本想认定被告人无罪，但经过“协调”对被告人做了部分事实的认定。被告人提出上诉后，二审法院以事实不清发回重审，一审法院后在与检察院的协调中说明如果检察院不撤回起诉就判决被告人无罪。无奈之下，检察院很快撤回起诉。然而不久，检察院又作出了被告人有罪不起诉的决定。被告人对此虽然表示了极大的不服，向上级检察机关提出复议。但检察院的人，很直接的告诉笔者这个决定本身就是经过上级检察机关的，果然很快复议被驳回。《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。但是，很明显在检察机关的有关以被告人作出“有罪不起诉”中有罪认定却是未经过任何人民法院审理的。《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”既然没有起诉到法院，没有经过法院依法判决检察机关又如何认定被告人犯罪了呢？如果检察机关不能认定被告人犯罪那又如何认定被告人“犯罪情节轻微”呢？更为重要的是，检察机关在对被告人定罪之后的救济程序却依旧是由检察机关来决定。特别是在贪污、贿赂、渎职等犯罪案件中，检察机关不仅是侦查机关还是审查起诉机关，并且还是最后的定罪机关。这一切的行为是得不到法院的任何司法审查与控制的，连被告人的最后的救济权利也得不到任何司法救济。

　　在法国和德国的刑事诉讼程序中均有与我国不同的做法。在法国，预审法官只能基于公诉时效、具有证明效力的事实（如紧急避险、正当防卫）、精神病患者、大赦、证据不充分等理由作出不起诉的裁定。如果是轻罪，则应作出将案件移交轻罪法院的裁定。在德国，程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益的，经负责开始审判的法院同意，检察院可以不予追究。此外，在德国的刑事诉讼程序中还有一种处罚令程序，即属于轻罪的由检察官申请法院不经审判直接作出被告人有罪但给予较轻处罚的程序。但这种程序以被告人接受为前提，被告人如果在法定时间内提出异议则法院必须开庭审理。(16)而在英美等国，也只有嫌疑人自己承认有罪并用于“诉辩交易”的前提下检察官才可决定有罪的不起诉。可见，在国外检察官是没有权力直接给被告人定罪的，所有的定罪必须经过法院的审查。除非起诉阶段适用了“诉辩交易”，但这也是以被告人自愿接受为前提的。

　　笔者并非反对这种“酌定不起诉”，并且认为这种制度作为公正与效率结合的产物具有很重要的实证意义。但是在不起诉问题的研究，多是关注起诉便宜主义和被害人相对于不起诉的救济，而被告人对与不起诉的救济研究几乎没有。而整个审查起诉阶段如果不解决向诉讼的回归，也就是不解决“行政审批”的工作模式，就不可能改变“流水作业”的诉讼构造。在审查起诉阶段，人们不仅应该关注向“案件分流”功能的转变，也应当把目光投向检察机关终极决定权及制约上。

　　三、关于审判前程序的部分设想

　　1、关于主体的完善

　　在整个刑事审判程序中，检察机关承担着刑事追诉的功能，也就是追诉主体。但检察权的准确定位却是非常重要的。在英美国家，检察权通常属于行政权。在法国、德国等大陆国家，检察权一般定位于准司法机关，但“这两个国家检察官所具有的准司法官的地位，充其量不过说明检察机构在履行刑事追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和法律尊严，而不应向民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价。这一点构成了检察机构刑事追诉权的外在限制，但并没有否定这种刑事追诉权的行政权性质。”(17)我国在这方面的问题几乎是一样的，而且在实践中有些检察机关为了一些经济利益已经和那些不择手段试图胜诉的民事原告没有任何区别。既然追诉权是行政权，那么在履行中就必须受到司法权的控制，而我国的问题就是这种追诉权是没有任何可以使用司法权的裁判方的限制。因此，在主体上，必须建立第三方对审判前的动态控制。(18)完全可以考虑在法院建立刑事预审庭，用以专门审查和控制审判前程序的追诉活动。具体的内容包括对逮捕证的签发、搜查证的签发、羁押听证的主持与裁决、扣押的许可、嫌疑人和律师就程序问题的申诉等等。刑事预审庭可以就案件的任何程序问题进行调查并作出裁决，但不得就案件实体问题作出任何表示。问题的关键在于将追诉机关变成所有事由的申请者而不再是决定者。

　　检察机关与警察部门实际上在行使着同样的追诉权，在案件本身的利益上是完全具有同一性的，并且当检察机关已经不再是案件程序中决定者实现“检警一体化”就具有了可能性也有其必要性。由检察机关根据案件的需要指挥警察机构的证据收集活动，检警机构的一体化不仅会真正实现侦查由“行政治罪”向诉讼的回归，而且将极大的提高效率和案件的准确性。

　　其实，在主体的完善方面可能更为重要的是辩护主体的地位的确立。我国和一些职权主义国家的刑事诉讼法都规定，追诉机关在搜集证据时既要搜集有罪的证据也要搜集无罪或罪轻的证据。在这种体制下，既然嫌疑人无罪、罪轻的证据已经由追诉机关同时搜集，从理论上讲律师辩护也就毫无必要了。这也正是我国刑事诉讼体制中特别是刑事审判前程序律师辩护弱化的重要原因。但实际上，由于追诉机关自身的职业特征和职业利益特别是我国审前程序缺乏司法审查，要让追诉机关完全的超脱于案件之外几乎是不可能的。在完善审前程序的辩护主体中，应当强化辩护功能，更多的赋予辩护方启动司法审查程序的申请权。例如，对未决羁押的审查申请、对鉴定、搜查、扣押等司法审查的申请权。在对犯罪嫌疑人的讯问中应明确其有不被强迫自证其罪的权利，不仅有申辩的权利更应该有得到倾听的权利。讯问嫌疑人时律师有权在场，并且可以得到刑事预审庭的司法审查的保证。以上这些不过是使追诉方和辩护方在力量上大致对等，以取得“平等武装”（equality of arms）。

　　2、未决羁押的重新构建

　　在新的体制中，逮捕、拘留只能作为强制嫌疑人到案的手段，在嫌疑人到案后是否应当继续羁押应当得到刑事预审庭的审查。在这种体制下，羁押与侦查、逮捕、拘留完全脱离，作为整个刑事诉讼程序中单独问题通过单独的司法审查程序予以解决。而羁押本身的设置应当充分考虑与相关的罪行相适应，羁押时间的长短应当与嫌疑人可能获得的刑期挂钩。在羁押期间，嫌疑人和辩护人可以随时提出解除羁押的申请，出现法定原因法庭应当裁决解除羁押，对此类裁决嫌疑人有获得诸如上诉之类的救济权利。法庭也应当定期审查羁押的合理性，以保证嫌疑人的合法权利。羁押的地点也应从现在的公安机关的看守所移交给与案件没有任何关系的第三方。从现行的司法体制和羁押本身就是一种司法行政行为的本质来看，将未决羁押交由司法行政机关看守管理最合适不过了。

　　3、侦查的控制和审查起诉的出路设想

　　首先，要改革刑事启动程序。在现行的体制中，人们试图用严格区分立案和侦查的界限办法来保证案件的客观真实。但在实践中的经验表明远不是这样，不破不立、先破后立以及立案后嫌疑人被有罪推定的事实表明与其使用只在立法中使用严格区分界限的静态控制体系不如使用弱化立案阶段加强司法动态控制的方法。在新的体制中，应当降低立案的标准，在立案之前允许检察官指导下的警察采取一些诸如询问、调取物证、书证等方面的工作。与此相对应的是，弱化甚至是取消案件的查破阶段。既然实现了检警一体化，从案件开始调查追诉机关就是搜集证据，只要证据充分并且时机成熟符合法律规定检察机关就可以向法院提起诉讼，而不再单独设立审查起诉阶段。诉讼程序应当是从检察机关向法院就嫌疑人的罪名起诉开始。

　　其次，新的体制应当对检警机构可能采取一切的诸如搜查、逮捕、拘留、羁押、监听等所有强制手段时都必须经过刑事预审庭的司法审查。对监听、诱惑侦查、心理测试、强制采样等技术侦查使用的对象、时间、地点、主体在法律上作出充分全面的规定。例如就心理测试而言，其应当只能对有比较充分的证据证明有犯罪嫌疑的人使用，使用的主体必须具备国家特别许可的人员并且证据不可作为证据使用。更为重要的是，鉴于心理测试技术的特殊性，其只能是在用于排除嫌疑的情况下使用，而不能用来证明犯罪。

　　因实现检警一体化，检察机关直接根据案件的需要指导警察搜集证据，也就没有必要再设置一个检察机关的书面审查程序。况且，这种书面审查程序实际上起不到真正的对前一程序审查的作用。检察机关在证据搜集完成后可以有一个审查程序，但这个程序仅仅检察机关决定是否起诉的程序，而不是对前一阶段的审查，因为对审前阶段的控制已经由法院来完成，而这一阶段的任务是根据案件的不同情况实现案件的“分流”。在检察机关的职权中，处于司法效率的考虑检察机关应当拥有不起诉的决定权。但这种决定权不应当涉及对嫌疑人的定罪，除非嫌疑人自己承认犯罪并以此进行“诉辩交易”。涉及对嫌疑人的定罪不起诉应当经过法院的审查或嫌疑人可以通过法院获得司法救济。

　　四、关于佘祥林的另外一种可能

　　就在笔者即将完成本稿时，又传出了胥敬祥作了13年冤狱的新闻，(19)着实让人震惊。如果在我国的刑事诉讼体制中已经实现了司法的动态控制，实现了诸如律师在场权等不再使辩护权缺失的措施，恐怕佘祥林们已经是另外一种结局了。“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒?是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出出格行为前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当利益。”(20)只有解决了刑事审判前程序所存在的种种问题，刑事诉讼体制彻底完善才会变的有可能。彻底改变中国刑法“刀把子”的形象，改变那种公安局管“杀猪”、
检察院管“褪毛”、法院管“卖肉”(21)的诉讼体制。但愿，再也没有狗熊把自己说成兔子。

　　注释：

　　(1) 许江 主编 《刑事诉讼法学》 南京 南京大学出版社 2002年7月第一版 第16页
　　(2) 季卫东 《法治秩序的建构》 北京 中国政法大学出版社 1999年7月第一版 第11页
　　(3) 转引自 王明真 《刑事诉讼法学》 北京 北京大学出版社 1990年版 第3页
　　(4) 蒋德海 《关注程序正义的扭曲性缺失》 2005年5月23日《检察日报》第3版
　　(5) 陈瑞华 《刑事诉讼的前沿问题》 北京 中国人民大学出版社 2000年1月第一版 第332页
　　(6) G.Stefani,G.Levasseur,B.Bouioc （法）著 泽登佳人 等（日）译 《フランス刑事法〈刑事诉讼法〉》 成文堂 1982年版 第233页
　　(7) 汉斯-乌尔里西?帕芬根 （德） 《审前羁押法》 《中德强制措施国际研讨会文集》 北京 中国人民公安大学出版社 2003年10月第一版 第149页
　　(8) 同前注 第145页
　　(9) 丹宁 （英） 著 李克强 杨百揆 刘庸安 译 《法律的正当程序》 北京 法律出版社 1999年11月第一版 第109页
　　(10) 宋英辉 杨光 《日本刑事诉讼的新发展》 《诉讼法论丛（第1卷）》 北京 法律出版社 1998年4月第一版 第156?157页
　　(11) 赵秉志 Derek Roebuck 主编 《香港刑事诉讼程序法》 北京 北京大学出版社 1996年10月第一版 第98页?107页
　　(12) 苏州大学讲义 《外国刑事诉讼法概论》 第4页
　　(13) 乔恩?R?华尔兹 （美） 著 何家宏 等 译 《刑事证据大全》 北京 中国人民公安大学出版社 1992年版 第452?453页
　　(14) 宋英辉 吴宏耀 《刑事审判前程序研究》 北京 中国政法大学出版社 2002年1月第一版 第256-257页
　　(15) 田口守一 （日） 《刑事诉讼法》 北京 法律出版社 2000年第一版 第32页
　　(16) 杨诚 单民 主编 《中外刑事公诉制度》 北京 法律出版社 2000年11月第一版 第169页 第192?197页
　　(17) 陈瑞华 《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》 北京 中国人民大学出版社 2003年7月第一版 第30页
　　(18) 与此相对的静态控制指的是停留在条文上的行使追诉权机关的内部监督，例如检察机关对公安机关的监督。
　　(19) 《胥敬祥：冤狱13年有罪变无罪》 2005年6月1日《法制日报》第1版
　　(20) Alan M.Dershowitz （美） 《最好的辩护》 北京 法律出版社 1994年版 第482页
　　(21) 何家宏 《公、检、法＝做饭、卖饭、吃饭？》 《法学家茶座（第一辑）》 济南 山东人民出版社 2002年8月第一版 第71页