玩忽职守罪中若干问题的探讨

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:14:10
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　　玩忽职守罪，在职务犯罪中是一种常见的犯罪。玩忽职守性质的犯罪在我国历朝历代均有规定，如汉代的玩忽职守行为有“度田不实”等等，其中《唐律疏议》的规定更为丰富，如“署置过限及不应置而置”依据增加官吏的数目定罪，还有“稽缓制书十日徒一年”[1]，“上书奏事而误杖六十”[2]等等。新中国成立后，我国加强了社会主义法制建设，加大了对玩忽职守犯罪的立法力度。
　　
　　1997年刑法对玩忽职守罪的定罪和处罚规定进行了具体和细化，笔者试从玩忽职守概念及构成等理论着手探讨该罪有关的问题。

　　一、玩忽职守罪的概念：

　　《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　可见，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为所侵犯的刑法罪名[3]。具体说，玩忽职守就是国家机关工作人员对工作严重的不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》对玩忽职守作出了这一规定后，理论上一般都默认了这一定义，成了我国刑法学界的一种通说，一般争议不大。

　　二、玩忽职守罪的构成要件：

　　（一）玩忽职守罪的客体要件：

　　玩忽职守侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和公共财产、国家和人民利益。该客体具有一定的复杂性，为复杂客体。不少学者认为，该罪客体仅为国家机关进行正常管理活动[4]，忽略了公共财产、国家和人民利益。根据《刑法》第397条的规定不难发现，玩忽职守罪是结果犯，要实现本罪的成立，前提是损害公共财产、国家和人民利益，只有出现法定的结果才能构成犯罪，由于该结果是由玩忽职守的先行行为造成的，所以构成间接客体。另外，任何一个国家机关工作人员都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务,不履行职责行为或不认真履行职责的行为，就是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。这是某种行为违反该条规定而使用该罪名的重要原因之一。

　　（二）玩忽职守罪的客观要件：

　　玩忽职守的客观方面一方面表现为国家机关工作人员对工作严重的不负责任，违反了其职务的勤政性，侵犯了国家机关的正常管理秩序。玩忽职守的行为在客观上有两种类型：一是不作为型的玩忽职守，也称“不履行职责”是指行为人按照职责要求有义务履行，根据其所处的现实情况分析其有能力履行，但是行为人实际没有履行，即国家机关工作人员指放弃职守、擅离职守等消极不作为的行为。值得指出的是，很多学者认为拒绝履行职务也应该归为玩忽职守，笔者认为不然，将在以下内容中详细说明。二是作为型的玩忽职守，也称“不正确履行职责”是指国家机关工作人员在履行职责的过程中违反职责规定或者违反操作规定程序，采取不合法或不合理的方法、手段或不及时、不完全履行职责而导致重大损失的行为，即行为人应该且能够履行职务，但不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职守的行为。

　　除了以上表现以外，玩忽职守罪在客观方面还必须具有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果”。所谓重大损失是指给国家和人民造成的达到法定数额的物质性损失和法定程度的非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守罪行为的主要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动的声誉、信用等。认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。

　　根据最高人民检察院1999年9 月16日公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，玩忽职守罪立案标准有八种情形，具有其中任意一种情形的应予以立案：1.造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤十人以上的；2.造成直接经济损失30元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接损失超过100万元以上；3.徇私舞弊，造成直接经济损失超过20万元以上的；4.造成有关公司企业等单位停产、严重亏损、破产的；5.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；6.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；7.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；8.徇私舞弊，具有上述情形之一的。由上述八种立案情形可见，玩忽职守罪 “重大损失”的法定结果，是公共财产、国家利益以及人民群众利益中财产损失、社会影响、人身伤亡的实际损害的程度作为立案标准进行参考衡量尺度。

　　另外，玩忽职守罪的成立还要求行为人的行为与危害结果之间存在一定因果关系，包括直接因果关系和间接因果关系。

　　（三）玩忽职守罪的主体要件：

　　我国玩忽职守罪的犯罪主体的立法是一个发展的过程，1979年刑法规定，玩忽职守罪的主体是国家工作人员。根据全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》精神，所谓国家工作人员是指国家机关、军队、社会团体、全民所有制企业、事业单位中工作的人员以及经人民选举或国家委托、聘任在上述单位从事管理工作的人员。

　　修改后的1997年新刑法中，玩忽职守罪的主体为特殊主体，必须是国家机关工作人员。所谓国家机关，是指行使国家职能的各种机关的总称，包括国家各级权力机关，各级国家行政、各级国家审判机关、国家检查机关、军队、中国共产党机关和政协机关，它是具有代表国家权力和行使国家行政检察、审判职能，组织协调社会、政治、经济、科技等活动机关单位。

　　而国家机关工作人员，特指在以上国家机关中掌握一定的职权、负有一定职责的公务人员。根据刑法以及最高人民察院在2000年5月4日的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、2000年10月9日的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪问题的批复》、2002年12月28日全国人大常委会通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》等立法、司法解释的规定，明确了“四种人”被纳入到渎职罪主题的适用范围，具体包括：1.被列入国家机关工作人员编制的国家公务人员；2.在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；3.在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；4.虽未列入国家机关工作人员编制但是在国家机关中从事公务的人员。所谓从事公务，是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家或集体事务的行为。

　　（四）玩忽职守罪的主观要件：

　　在《说文解字》中，“玩忽职守”的“玩”字，有“不严肃”的意思；“忽”字则有“疏忽”的意思。 “玩忽职守”则应该是指不严肃、不认真、漫不经心的对待职责和义务。

　　玩忽职守罪的主观方面“对待行为的态度则是既有故意，也有过失。对玩忽职守行为是过失的，对其结果也应该是过失，其主观罪过必然是过失；对玩忽职守行为是故意的，其对结果可能是故意，也可能是过失，因此其主观罪过既有可能是故意，也有可能是过失，但是对结果仅仅是间接故意，即对为危害结果的发生是满不在乎，持放任态度，而且只是在个别案件中才存在间接故意，至于直接故意则是不会存在”[5]。即国家机关工作人员应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免；或者在一些特殊场合，也可以是明知其玩忽职守行为可能发生上述危害后果，却放任这种后果的发生，都可能导致玩忽职守罪的成立。但任何情况下，都不可能出于直接故意而构成玩忽职守罪。

　　由以上分析可知，笔者认为分析玩忽职守的主观方面应该从以下情形着手：
　　1.行为过失的，一般我们认为过失的行为当然只能产生过失的结果。如某派出所警察甲下班后和朋友A到迪厅娱乐，看到朋友A在现场寻衅滋事就前去看热闹，亲眼看到一人B被打倒在地，朋友A对B拳打脚踢并顺手从旁边拿起一把水果刀将B砍死。该案例就是典型的过失地放弃了正确履行保护公民的人身和财产的法定职责和义务[6]，符合其它要件，应当以玩忽职守罪论。
　　2.行为故意的，可分两种情况：
　　（1）结果过失，也就是当一个行为人故意实施某种行为时，却没有意料到或者意料到但轻信能够避免严重后果的发生。如某交通民警乙在执行公务时，将一辆面包车拦下，称要检查驾驶证。司机C在车上找了一会儿，突然想起放在家里了。交通民警乙以无照驾驶为由要当场临时扣车，司机C称车上坐的是自己老婆，由于难产现在已经生命垂危要立即送往医院，再耽误恐怕就不行了，再三请求乙都不肯放人放车。后来经过长时间的说情，司机C还当场给交警丙下跪请求先放行回来再受罚，又经过一段时间交警乙才放行，当到医院时司机C的妻子已经死亡。该案例中该交警行为一方面在依法履行自己管理的职责，故意实施有可能导致严重后果发生的行为，轻信严重的后果不会发生，从而导致了玩忽职守罪的成立[7]。因此我们认为这种情形属于玩忽职守的间接故意。
　　（2）结果故意，即行为人明知自己的行为会导致严重的后果，而且这种后果根本无法避免，仍然不去正确履行职责即拒绝履行职责。如某巡逻警察丙由于对工作充满情绪，怠于职责，在执行公务时发现有两人D逃E追，前面逃跑的D口中叫喊“杀人了”，后面持刀的E进逼。路旁目击者以为警察没有看到，就跑过去报案，该丙漫不经心的说：“这年头杀人很正常，死了活该”，于是就不去解决该案。后持刀者E将D砍死。该案例就是这种结果故意的情况，根据故意杀人罪的相关构成要件，该甲警察的行为构成故意杀人（间接故意），而不以玩忽职守罪论。

　　但是我国许多的学者认为玩忽职守只能是过失[8]，很明显是忽略了上述“行为故意，结果过失”的情形。

　　三、玩忽职守罪的认定：

　　（一）区分本罪与非罪的界限：

　　1.玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。玩忽职守罪与一般玩忽职守行为是两个不同性质的问题。其相同点都属于违法行为，都表现为行为人的不履行或不正确履行自己应负的职责和义务，没有恪尽职守。不同点是只有因玩忽职守而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，才能构成玩忽职守罪。

　　2.玩忽职守罪与工作失误的界限。

　　国家机关工作人员在履行职责时，（1）有些工作失误因政策不明确、制度不完善、或设备故障等客观因素的限制，造成了公共财产、国家或者人民利益的重大损失，但是其主观上对危害结果的产生既无故意，也无所谓过失，虽然后果严重，但是因为行为人主观上无罪过，因此不构成犯罪。（2）对于行为人存在过失的工作失误，二者都是基本属于行为人的过失行为，但二者存在区别。

　　首先，客观方面的表现不同，工作失误表现为行为人不认真履行自己的工作和义务，而玩忽职守犯罪表现为行为人不履行或不正确履行自己的工作职责和义务。

　　其次，导致发生严重结果的原因不同，工作失误，是行为人意志以外的原因，是由于一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高、技术水平、业务能力、业务素质较差、缺乏工作经验，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反工作纪律和规章，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。

　　笔者认为，无论是一般玩忽职守还是工作失误，其与玩忽职守罪最关键的区别在于客观结果所达到程度，以及行为人主观上是否有罪过。按照罪刑法定原则和犯罪构成要件理论的要求，我们屏弃客观归罪，也坚决反对主观归罪。

　　（二）玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。

　　滥用职权罪，是指国家机关工作人员违反或者超越法律、法规规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。两罪的不同点：

　　1.两罪侵犯的直接客体不同：　　

　　我国多数学者认为这两种罪的客体是相同的，即都侵犯了“国家机关的正常管理活动”。刑法第九章中渎职罪的同类客体是“国家机关的正常管理活动”。玩忽职守罪与滥用职权罪均属于渎职罪，当然其同类客体也是“国家机关的正常管理活动”。但渎职罪中的各种具体犯罪，又有其自身的特殊性，这就必须研究各种罪的直接客体。

　　任何国家机关工作人员，都应当在职务活动中正确地履行职责，都应当恪尽职守，完成国家机关赋予的任务。胡作非为的滥用职权活动,都是对国家机关工作人员职务活动正当性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性。不履行职责行为或不认真履行职责的行为，都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯，从而危害到国家机关的正常管理活动。因此，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性[9]。因此，两种犯罪直接客体上的区别为：前者是正当性,后者是勤政性。

　　2、客观方面的区别：

　　（1）是行为性质上的区别。滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为：超越职权的滥用和违法行使职权的滥用，所谓超越职权的滥用即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务；所谓违法行使职权的滥用即行为人违反法定办事程序，胡作非为，滥施淫威，随心所欲地违法处理公务。玩忽职守罪在客观方面的本质属性是对职守的“玩忽”。这种“玩忽”行为，主要表现为两种情形：不履行职责和不认真履行职责。

　　（2）是结果要件要求上的区别。鉴于玩忽职守罪与滥用职权罪的行为人在主观恶性上有一定的差异，故在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〈试行〉》中,对两种犯罪的危害结果要件作出了略有区别的司法解释。如滥用职权造成死亡1人,或者重伤2人、轻伤5人以上即可立案，而玩忽职守除造成死亡1人以外,重伤要3人、轻伤10人以上才能立案；滥用职权造成直接经济损失达20万元即可立案，而玩忽职守则要30万元才能立案等。

　　3、主观方面的区别：

　　玩忽职守罪与滥用职权罪的主观罪过，都是既可以由故意构成，也可以由过失构成。滥用职权罪主要是由故意构成，个别情况下也可以是过于自信的过失构成。笔者认为表现为过失的滥用职权只能是过于自信的过失，而不包括疏忽大意的过失。因为滥用职权主要是行为人超越职权或不正当地行使职权，在这种情况下，作为特殊主体的国家机关工作人员，则不可能对滥用职权可能造成的危害后果没有认识。如果是对危害后果有认识，就不会同时有疏忽大意无认识的过失。

　　玩忽职守罪主要由过失构成，少数情况下也可以由间接故意构成。玩忽职守罪的主观过失，是指国家机关工作人员本应恪尽职守，时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心理，对自己的玩忽职守行为可能导致的危害后果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，以致造成重大损害结果。
　　
　　（三）玩忽职守罪与危害公共安全的犯罪的界限。

　　有些危害公共安全罪的主体也可能是国家机关工作人员，这些犯罪与本罪的区别主要在于：1.玩忽职守罪只能由国家机关工作人员构成，而危害公共安全的犯罪主体可能是国家机关工作人员，也可以是其他职工。2.玩忽职守罪只能发生在国家机关工作人员履行法定义务的过程中，而危害公共安全的犯罪一般发生在各种生产、作业以及直接从事指挥、作业的过程中。3.玩忽职守罪属于渎职罪，侵害是客体为国家机关的正常管理活动以及公共财产、国家和人民的利益，而危害公共安全的犯罪所侵害的客体为公共安全。

　　（四）忽职守罪与玩忽职守犯罪的界限。

　　玩忽职守犯罪是指国家机关工作人员或者国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，其中还包括军人中的指挥、值班和值勤人员擅自离开自己的岗位，或者不认真履行其职责，造成严重后果的行为。[10]刑法在第397条规定将玩忽职守罪规定为“口袋罪名”的同时，又在本章的其他条文中将一些由特定的国家工作人员在特定的领域内所实施的玩忽职守的行为规定为独立的犯罪。如刑法第399条第三款的执行能够判决、裁定失职罪，第400条第2款司法工作人员失职致使在押人员脱逃罪，第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，第408条国家机关工作人员环境环境监管失职罪，第409条传染病 防治失职罪，第412第第2款商检失职罪，第413条第2款动植物检疫失职罪，第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪，以及其它章节第167条签定、履行合同失职被骗，第425条擅离、玩忽军事职守罪等等。凡是行为人的行为符合上述规定的，按照上述规定的犯罪定罪处罚，不能按玩忽职守罪处理。

　　四、玩忽职守罪的刑事责任：

　　《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　根据我国的司法实践经验，立法者将玩忽职守犯罪的多发部门、常见行为等从刑法第397条的一般玩忽职守罪中抽离出来，作为专门条款规定，非多发部门、非常见的玩忽职守犯罪，则仍然适用一般的玩忽职守犯罪发条定罪量刑。在当前经济改革，对外开放，对内搞活的实践过程中，出现一些失误，造成某些严重损失是难免的，这主要是总结经验教训的问题，必须与玩忽职守罪严格区别开来。但对于那些在国家法律政策不允许的情况下，借口改革，盲目决策，管理混乱，给国家和人民的利益造成重大损失的绝不能以工作失误来蒙混过关，逃避罪责。


　　注释：
　　[1]《唐律疏议》第九卷《职篇》
　　[2]《唐律疏议》第十卷《职篇》
　　[3]笔者已经在《拐卖妇女、儿童罪》一文中详细介绍了“行为”与“罪名”的区别，应当认为“…罪是…行为所侵犯的刑法罪名”而不应该将“…罪”定义为“…的行为”。见中国法学网.论文选粹www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=14878
　　[4]齐文远、刘艺乒主编《刑法学》，人民法院出版社和中国社会科学出版社2003年5月版，第498页。
　　[5]侯国云主编《中国刑法学》，中国检察出版社，2003年8月版，第662页。
　　[6]《人民警察法》第二条规定了“人民警察有保护公民人身权利的职责和义务”。
　　[7]李宏民、庞克道著《国家公务人员职务犯罪99问》，人民法院出版社2004年版，第163-166页。
　　[8]齐文远、刘艺乒主编《刑法学》，人民法院出版社和中国社会科学出版社2003年5月版，第498页
　　[9]敬大力主编《渎职罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，95-96页。
　　[10]姜黎艳、夏立泽主编《玩忽职守犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2004年6月版，第1页。

　　参考文献：　
　　①陈秉志著《刑法学》，中央广播电视大学出版社2003年版第379－384页。
　　②周振相著《刑法各论》，当代世界出版社2000年版第412－416页。　
　　③蒋小燕、王安异著《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月版
　　④张耕总主编、林贻影分册主编《刑事案例诉辩审评??渎职罪》，中国检察出版社2005年8月
　　⑤《常用法律法规选编》，当代世界出版社2000年版
　　⑥陈兴良著《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年8月版
　　⑦刘志伟、夏立泽主编《业务过失犯罪比较研究》，法律出版社2004年版
　　⑧高铭宣、马克昌主编，赵秉志执行主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版

　　（作者：杨晓杰，中南财经政法大学）