[诉讼法类]考前强化案例七

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:54:38
来源 100Test.Com百考试题网

　　[案例七](2002年司法考试试题，10分)

　　居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2 万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。

　　问：
　　1．李有良应以谁为被告?
　　2．哪些法院对本案有管辖权?
　　3．就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，如何确定案件的管辖法院?
　　4．若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
　　5．若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?

　　答案及解析
　　1．李有良应以谁为被告?

　　[考点]本题考查的是当事人的诉讼地位。

　　[答案]李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。

　　[法理分析]
　　(1)《民诉意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”依此规定，钱财旺是个体工商户乔小伟的雇佣人员，由于他在试车时造成汽车报废，给车主的财产造成损害，这属于在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的情况，因此，其责任应由其雇主承担。
　　(2)《民诉意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”依此规定，本案中，个体工商户乔小伟是汽车修理业的实际经营者，但是，他在营业执照上登记的业主是他的哥哥乔大伟，在这种情况下，应当以业主和实际经营者为共同诉讼人，即以乔小伟和乔大伟为共同被告。
　　(3)《民诉意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依此规定，本案中，正华修理厂作为被挂靠企业，乔大伟作为营业执照登记的业主，乔小伟作为雇主应当成为被告人。综上所述，乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂在本案中为共同被告。

　　[答题技巧]解答此题的关键在于掌握共同诉讼人的认定。


　　2．哪些法院对本案有管辖权?

　　[考点]本题考查的是侵权纠纷的地域管辖法院。

　　[答案]甲市C区作为侵权行为地、甲市L县、甲市B区以及甲市A区的法院作为被告人住所地的法院都有管辖权。

　　[法理分析]该案件属于一起侵权纠纷，即侵害财产权的纠纷，因此，应当依照侵权纠纷来确定管辖法院。《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”依此规定，本案中，(1)车主的财产??汽车是在甲市C区遭受侵害的，因此，甲市C区作为侵权行为地，该区法院有管辖权。(2)由于乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂在本案中属于共同被告，而被告住所地的人民法院都有管辖权，被告乔小伟住在甲市A区，因此，甲市A区的人民法院有管辖权；被告乔大伟住在甲市 B区，因此，甲市B区的人民法院有管辖权；被告正华汽车修理厂住在甲市L县，因此，甲市L县的人民法院有管辖权。由于上述法院都有管辖权，因此原告可以选择上述法院起诉。　

　　[答题技巧]解答此题的关键在于准确确定侵权纠纷的地域管辖法院。


　　3．就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，如何确定案件的管辖法院?

　　[考点]本题考查的是选择管辖。

　　[答案]如果李有良向几个有管辖权的法院起诉，应当由最先立案的法院管辖该案件。

　　[法理分析]《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个 人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”依此规定，本案中，李有良有权选择其中的任何一个法院起诉，同时为了避免管辖冲突，法律规定，哪一个法院最先立案，哪个法院就有管辖权。

　　[答题技巧]解答此题的关键在于掌握如何确定选择管辖的法院。


　　4．若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?

　　[考点]本题考查的是指定管辖。

　　[答案]有管辖权的人民法院因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

　　[法理分析]所谓指定管辖，是指上级人民法院用裁定的方式将某一案件交由某一个下级人民法院管辖。指定管辖发生的原因在于，如果出现特殊原因使得有管辖权的人民法院不能行使管辖权或者人民法院之间就管辖权发生争议，争议双方协商不成不能确定管辖法院。《民事诉讼法》第37条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”因此，如果在本案中发生管辖权争议，应当由争议双方协商；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。这是处理管辖权争议的基本原则。

　　[答题技巧]解答此题的关键在于掌握指定管辖的处理原则。


　　5．若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?

　　[考点]本题考查的是管辖权争议的解决。

　　[答案]若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，上级法院应当以违反程序为由，撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理 或者自己提审。

　　[法理分析]《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第4条规定：“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决之前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由，撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或者由自己提审。”依此规定，在管辖权争议未解决之前，任何人民法院是不能对有管辖权争议的案件作出判决的。法律之所以这样规定，主要是为了防止管辖权争议复杂化。

　　[答题技巧]解答此题的关键在于掌握管辖权争议未解决之前，对于已经判决的案件如何处理。值得一提的是，上面只是法律作出的具体规定，不过，有的学者对于该条的规定持反对意见，这主要是因为，判决已经作出，就应当具有既判力，非经法定程序不得撤销。 因此，若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，上级法院不能以违反程序为由，撤销其判决，而是依照其他程序处理。具体地说就是：若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，应当等待当事人上诉，当事人上诉的，由二审法院依法处理，当事人不上诉，判决在上诉期届满时生效。如发现判决确有错误，按照审判监督程序处理。这种主张是有道理的。 当然，由于司法考试只有一种标准答案，到底用哪种说法作答，确实大伤脑筋。本书为此提供分析思路，以加强考生的法律分析基本功，这也是编写本书的初衰。