律师个体执业是否可行

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:24:40
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我国律师组织机构的发展，经历了一个单一到复杂的过程。自1978年以后，律师执业的机构只是唯一的法律顾问处，后来发展成为有国家出资创办的全民所有制律师事务所(简称“国资所”)、集体开办的合作制律师事务所和三人以上合伙开办的合作制律师事务所。到2000年，国家规定取消所有的国资所与行政机关或者企业单位脱钩，转轨成合伙制律师事务所。这样，在我国还有合作制律师事务所与合伙制律师事务所两种。那么，在我国，政府是否可以批准律师个体执业?笔者认为，时至今日完全可以。

　　一、批准律师个体执业的必要性

　　对于政府应不应当批准律师个体执业问题，从20世纪80年代末至90年代初曾有个热烈的探讨。有的学者认为应当允许。有的学者则认为不应当批准。持上述两种不同观点的学者各自发表了不同的看法和阐明理由。笔者认为，现在已是21世纪，我国政治、经济、文化和广大公民的思想观念已经发生了重大变化，政府批准律师个体执业的时机和条件已经成熟，因此，政府应当批准律师个体执业，其理由如下：

　　(一)政府批准律师个体执业符合宪法规定

　　1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》(简称“宪法修正案”)第11条，对1998年4月12日七届全国人大一次会议通过的宪法中有关个体经济的规定作了两点重要修改：1、将个体经济是“社会主义公有制经济的补充”，修改为：“社会主义市场经济的重要组成部分。”2、将“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”，修改为：“国家对个体经济……实行引导、监督和管理。”现就其中《宪法修正案》规定的“个体经济……是社会主义市场经济的重要组成部分”具有以下的重要作用略抒己见。

　　1．将“补充”升高到“重要组成部分”，提高了个体经济的法律地位和经济地位

　　党的十一届三中全会以前，人们把个体经济看作是与社会主义不相容的经济成分，并几度要铲除它。由于个体经济在夹缝中生存并取得了令人满意的成绩，1998年4月12日通过的宪法，把个体经济规定为“社会主义公有制经济的补充。”这是具有最高法律效力的宪法对个体经济法律地位的首肯，使其具有名正言顺的法律地位。

　　个体经济取得了“令人满意的成绩”表明，私营经济已从国民经济的“必要补充”变为“重要组成部分”。因此，为使其得到更好的保护和促进其进一步发展，《宪法修正案》又将其法律地位由“社会主义公有制经济的补充”提高到“是社会主义市场经济的重要组成部分”。又是一次重大的历史性的进步。我认为，从“补充”到“重要组成部分”，有两点不同：(1)宪法规定它“补充”，只表明是公有制经济的后备成员，而规定它是“重要部分”，则表明它是社会主义市场经济各种经济形式中的重要一员，法律地位更高。(2)宪法规定其“补充”，只表明它是“社会主义公有制经济”的“拾零补缺”，而规定它是“重要组成部分”，则表明它是推动社会主义市场经济发展的一支重要方面军，它所起的作用更大。

　　2．宪法将个体经济规定为“重要组成部分”，必然会加强对个体经济的法律保护力度

　　宪法是母法，是指导制定各种基本法的根据。宪法将个体经济规定为社会主义市场经济的“重要组成部分”，相应地，要求部门法和法规对过去的有关规定进行调整，予规范个体经济发展的方向和行为。这样做的结果，必然会加强对个体经济的法律保护力度。

　　《律师法》第2条规定：“律师，是依法取得执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”该规定已明确界定律师执业的性质，是为社会提供法律服务，属于服务行为的一种。而律师个体执业与个体工商户的性质相同。既然宪法规定个体工商户“社会主义市场经济重要组成部分”中的一种职业，那么，律师个体也处于这种经济和法律地位。既然如此，政府批准律师个体执业完全符合宪法的规定，大可不必有违宪之虑。

　　从别一个角度讲，也是促进宪法拓宽个体经济新一行业的需要。

　　(二)政府批准律师个体执业是促进依法治国基本方略进一步落实的需要

　　依法治国，建设社会主义法治国家需要全国人民、全国各行各业，其中包括律师行业的共同努力。中国现有律师11万余人，他们在民事、经济、刑事、行政诉讼中和担任法律顾问、参加调解和仲裁等10余种的非诉讼法律事务中发挥着重要的作用。政府批准律师个体执业，将能大大调动律师执业的积极性，充分发挥他们的聪明才智，有效地排除行政的、社会的各种干扰，忠于事实和忠于法律。凡此种种，既能有效地帮助司法人员依法办案，又能恰当地维护委托单位和委托人的合法权益，最终能促进依法治国，建设社会主义法治国家基本方略在各行各业的落实，为此贡献更多、更大的力量。

　　(三)政府批准律师个体开业，有利于促进律师执业素质和服务质量的提高

　　在当前，中国的律师执业机构只有合作制律师事务所和合伙制律师事务所两种，如果政府批准律师个体执业，就会增加一种新的执业机构。社会主义市场经济是竞争经济，是法制经济和信用经济。就竞争而言，律师执业也应当遵循这条自然法则。律师执业没有竞争，就没有活力，就不能激发律师的积极性，因而也就不能取得较好的社会和经济效益。若政府批准律师个体执业，增加一个新的执业机构，就必然出现它与合作制律师事务所和合伙制律师事务所在执业中的平等竞争机制，就会进一步激活律师执业的竞争的市场。谁在竞争中欲取得更好的社会和经济效益，就不得不通过各种渠道(参加职业培训、参加高学历的继续教育等)提高律师自身的业务和道德素质，以适应十分激烈的新形势，以满足委托单位或者当事人的合法、合理要求。

　　(四)政府批准律师个体执业，有利于我国律师执业与世界律师执业体制的趋同和对外开展业务

　　在国外，律师的身份属于自由职业者，律师个体执业像牙科医生一样是个体执业，普遍存在。在国外，律师个体执业占全部律师执业比例的绝大部分。例如，“美国律师分为两类，一类是私人律师；一律定公职律师。私人律师是自由开业的律师，可以办理任何业务。公职律师是专门为政府机关、法院、检察机关服务的律师，他们主要为供职的机关服务。”在美国，70多万执业律师中，有68％的律师定个体开(执)业。虽然中国是社会主义国家，不应当也不能够照搬美国的模式，但是，律师是为社会提供法律服务的执业人员，从这个共性出发，笔者认为，可以借鉴美国律师执业的分类办法，在我国建立少量的律师个体执业机构。改革开放以来，中国与外国进行经济、贸易、商务活动与日俱增。引进外资的项目与外商合作、合资越来越多，建立律师个体执业，鼓励和支持个体律师为外商提供法律服务，既符合世界上的惯例，也更容易取得外商的信任，对改革开放事业大有好处。现在，我国已批准美国等国家在内的十多家私人律师机构在我国设立办事分支机构，依照我国法律的规定，为该国的商贸机构提供法律服务，那么，我国建立起律师个体执业机构，本着平等对待，互利互惠的原则，既可以为外商在我国的经济实体提供法律服务，同时也可以到外国去设立办事分支机构，为我国在外国经商的企业提供法律服务，维护我国企业的合法权益。这既是完全合理的，又是势在必然的大好事情。对此，有什么理由何乐而不为呢?

　　二、政府批准律师个体执业的可行性

　　如前所述，政府批准律师个体执业十分必要，那么，这样做是否可行呢?笔者认为，完全可行。这是因为：

　　(一)政府批准律师个体执业与中国处在社会主义发展初级阶段的发展形势相一致

　　众所周知，我国还处在社会主义初级阶段。在此阶段，国家实行以公有制经济为主体，多种经济所有制共存的体制。律师个体执业，虽是私有制的一种，但是，它属于国家允许的多种经济体制存在的一种形式。有人担心，允许律师个体执业，会致使这部分律师的执业偏离我国的政治要求和法律规定。笔者认为，对此，没有担心的必要。因为，《律师法》第1条规定了律师必须依法执行业务，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在建设社会主义法制建设中的积极作用。第3条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”。“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”第4条规定，国务院司法行政部门依照律师法对律师、律师事务所进行监督、指导。第44条规定了律师违法执业应负的法律责任。第45条规定了律师执业行为构成犯罪的会受到刑事追究等。第49条规定了律师违法执行应当承担赔偿责任。1990年11月12日，司法部公布了《律师十要十不准》的规定；司法部于1997年1月31日公布了《律师违法行为处罚办法》(共计31条)；中华全国律师协会于1996年10月6日发布了《律师职业道德和执业纪律规范》(共计40条)。上述这些法律、法规和文件，都能保证执业律师执业能坚持正确的政治方向和依照法律、法规规定执业。再者，允许律师个体执业，只是管理形式(体制)的改变，并不允许他们违反上述法律、法规规定和允许不依照事实执业。对凡是违反上述法律、法规的规定和职业道德执业的；对违反客观事实执业的律师，法律、法规同样会对他们进行法律追究或者责令他们承担赔偿责任。因此，担心律师个体执业会造成律师队伍偏离政治方向，会偏离法律、法规的规定，甚至造成混乱，是完全必要的。当然，他们当中的个别律师有可能会犯错误，甚至犯罪，但是这只是极少数人。正如合作律师事务所和合伙制律师事务所中的极少数律师在执业过程中也有违法或者犯罪的情况一样，这是不可避免的，但是，这只是极少数，不会改变绝大多数执业律师依法执业，模范执业的总体成绩。律师个体执业中极少数出现的这类问题，对它的评价，也应当如此。

　　(二)少数高素质的律师，已具备个体执业的条件

　　十一届三中全会以来，经过恢复律师制度二十余年的实践，不仅律师执业人数大大增加，律师队伍得到了发展状大，而且涌现出了一批政治觉悟高，法律专业知识扎实，律师执业道德高尚，执业收入颇丰的高素质、高水平的律师群体。有些律师的负责人，既可以单独承办标的数额巨大、案情重大、复杂的刑事案件，又能组织、指挥他所管理的合作制律师事务所或者合伙制律师事务所的全体律师高水平地协同执业。少数律师有时一年能为所在的律师事务所一个人创收几百万元人民币的经济效益。像这样一些既有高素质，又有创收巨额收入的律师，完全有能力开办个体律师事务所执业。如果允许他们个体执业，必然会吸纳进一批熟知法律、熟知经济、懂商贸、熟知电脑等高科技知识、熟知外语等多种优秀人才到他们麾下，充分调动和发挥这些人才的聪明才智，为律师事业的发展作出更大的贡献。

　　(三)已有宽松的社会大环境

　　在社会主义计划经济的条件下，人们往往把单一的公有制经济组织形式视为是社会主义性质的，其他的经济组织形式，如个体经济组织是资本主义性质的。在这种社会大环境下，理所当然不允许个体经济组织形式的存在。自1978年10月召开的中国共产党第十一届三中全会提出解放思想，实事求是的路线以后，各级党、政领导和广大公民，思想大解放，认识到做任何事情，办任何实业，只有有利于社会主义，有利于生产力的发展，有利于人民群众的利益，都可以去大胆地想，放手地干。在这种大的社会环境下，继而有了农村经营承包户，个体工商户等非公有制组织形式的经济实体。近十年的经济发展客观事实证明，非公有制经济已成为社会主义市场经济的重要组成部分，并受到宪法的肯定和保护，在这种宽松的社会大环境下，政府批准律师个体执业，既不会被广大公民所鄙视和排斥，还会受到像农村经营承包户、个体工商户那样欢迎。有鉴于此，政府批准律师个体执业是与已有的宽松社会大环境相一致的，也是完全可行的。

　　(四)批准律师个体执业应当采取的主要措施

　　目前，我国司法行政机关尚无律师个体执业经验，法律、法规又无这方面的规定，为了解决此问题，笔者认为，可采取如下主要措施：

　　1．制定律师个体执业管理办法(草案)。古人云，没有规矩，就不成方圆。为了规范律师个体执业，必须制定《律师个体执业管理办法(草案)》。1996年10月25日，司法部已公布并于1997年1月1日实行的《合伙律师事务所管理办法》(共39条)，1996年11月25日司法部又公布并于1997年1月1日实行的《合作律师事务所管理办法》(共30条)。这些法规，分别较好地规范了合伙律师事务所和合作律师事务所的行政、财务、业务管理和律师的执业行为。笔者认为，为了规范律师个体执业，有必要参照《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》，制定《律师个体执行管理办法(草案)》，使个体律师执业有章可循。

　　2．在北京、上海、天津等大城市进行律师个体执业试点，不断取得经验，不断修改，完善《律师个体执业管理办法(草案)》。

　　3．司法行政部门和中华全国律师协会组织有关领导人和有经验的律师到国外去考察、学习，借鉴国外律师个体执业管理的措施和办法，以修改，完善《律师个体执业管理办法(草案)》。

　　4．在经过做了上述工作并取得比较成熟的经验以后，由司法部正式制定并公布《律师个体执业管理办法》，以全面、有效地规范律师个体的执业。