法院设置框架以及法院内部权力结构上的区别是最容易看出来的。第一位讲演者是来自德国奥登堡(Oldenburg)市地方行政法院的哈尼西博士(Dr. Werner Hanisch),他担任着所在法院的院长。听众们很快发现,德国的行政法院体系与中国的行政司法体系很不相同,因为那里的行政诉讼是由与普通司法体系不同的行政法院来独立地审理的;行政法院构成了自上而下、自成体系的一个独立的司法金字塔。我们这里的情况却是,行政司法体系只是普通司法机构内部的一个分支。(其实,如果不在法院内部设立专门的行政庭的话,我们的体制倒是更像英美国家。)哈尼西法官对这样的专门行政法院之所以在德国建立作了相当清楚的解释,但是,由于要用更多的时间讲授行政法院法官的具体工作及其方式,历史背景只能是简要地勾勒一下。我相信,如果能对独立的行政司法体系背后的原理给予更多的解说的话,或许有助于中国听众理解在一个民主国家里,国家与民众以及行政权与司法权之间关系的性质。
当然,从哈尼西法官对行政法院的日常工作的描述中,我们还是意识到,德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力,这种权力之大,往往超过我们的想象。例如,行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。行政机关作出的许多决定都可能被利益受到影响的公民或社会团体的质疑,会作为纠纷诉诸行政法院。法院在进行调查的过程中,完全不受行政机关已有的规则的限制。城市规划过程中的居民住房拆迁,修建高速公路或机场时的土地征用,考入大学的新生对学校某些专业招生人数限制的不满,甚至于某些一般行政规则的合法性,都可能成为行政法院裁决的事项。从哈尼西法官举出他所在法院处理的一些案件来看,行政机关的处境实在可以说是动辄得咎,时常败诉,以至于如果不经过几场耗时费力的行政诉讼,要修机场或高速公路几乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到,德国的行政法院把套在行政机关脖子上的缰绳揪得太紧了。他认为,造成这种状况的一个基本原因是,建立行政法院的初衷便是要制约过于强大的政府权力,而对在更具有建设作用方面,如何使有益于公众利益的政府权力更顺利地行使则注意不够。其实这也不只是德国一个国家的问题。我们看到,在过去的20年间,西方世界范围内的宪政理论正在发生一个悄然的转向,即一些学者的研究从更多地强调冲突和对立转向强调合作的价值,探讨如何将对经济效益的追求与民主的社会选择结合起来,从而超越了古典学派只是在限制政府权力的层面上构建宪政制度的局面。另外,像“伯克利学派”的诺内特(P. Nonet)和塞尔兹尼克(P. Selznick)在他们的重要著作《迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)中,也将法律秩序分为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。认为现在西方法治的模式在获得自治空间的同时,也付出了牺牲对其他目标的追求的代价。因此,制度建构的方向应当使法制不拘泥于形式和仪式,具有更大的开放性和建设性,以增进法律制度本身的效率。
此外,在司法权的行使范围方面,双方也存在着明显的理解差异。一方面,我们知道西方国家尤其是美国法官的权力相当大,另一方面,来华讲课的美国法官却不断地强调他们非常注重司法权的消极特征。这似乎是一种相互冲突的信息。也许,来自华盛顿的爱德华兹法官(Chief Judge Harry Edwards)在他的开场白里说的一番话可以解释这里的矛盾:“美国法院之所以拥有巨大的权力,是因为我们总是仔细地限制这些权力。在美国,法院的判决和命令不存在执行难的问题,除了法院具有崇高的地位之外,更因为它的权力只是在有限的范围内行使。”爱德华兹法官重点阐述的一个概念是“justiciability”,这个通常英语辞典查不到的词大概可以译为“可司法性”--只有具备可司法性的事务才是法院可以受理的,当然,还必须有具备诉讼资格的当事人的起诉,相关法院必须有管辖权。中国的法院面临的问题有所不同,独立的司法界在这个国家里缺乏正当性资源的支持,于是法院不得不以更积极的姿态行使权力,以获得可能的社会地位。然而,司法权的行使范围缺乏有效的限定,加上行使权力者的行为缺陷,将对司法制度产生更严重的伤害。近年来法院声誉的下降与此有很大的关系。