“执业规范”抑或“职业规范”？----以中美律师行业规范比较切入

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:26:05
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　　从二十世纪七十年代末中国律师复苏伊始至今天的十多万律师数量规模，中国律师逐渐发展开拓培育出巨大的法律服务市场。与此同时，规制中国律师业的法律法规和行业规范不仅在数量上不断增加，而且在内容上也在不断深化。其中，律师行业规范更是处于不断的变化过程中。从1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》开始，我国共公布了四部行业性规范：《律师职业道德和执业纪律规范》（全国律协，1996年通过、2001年修正）、《律师执业行为规范（试行）》（2004年通过）、《律师执业行为规范》（修订版征求意见稿）。除最后一个稿子还未正式颁布之外，其余三个规范构成了我国律师行业规范的主体，这三个行业规范的发展演变实际上是我国几十年来行业发展的一个缩影。限于篇幅，本文无法对这些规范的发展演变展开全面论述。本文将重心集中在这些规范的名称上，通过对名称的比较和分析，力图展现出我们行业规范定位上的一些问题。假如我们相信布莱克的预言：“一颗沙里看出世界，一朵野花里有一座天堂”[1]，那么我们也便相信，通过对名称的细微考察，我们能够理解名称背后更多的东西。　

　　在第一部分中，本文将现行《律师执业行为规范（试行）》与美国律师协会《职业行为示范规则》在体例、内容上作一比较，通过这种比较来说明两国在律师行业规范上的一些差别。在第二部分中，本文着重叙述了美国“职业行为示范规则”名称背后的理路和体系设计。在第三也是最后一部分中，本文阐明了我国从“执业规范”向“职业规范”转向的几个原因。　

　　一、中美行业规范之初步比较　

　　之所以选择与美国律师行业规范，其原因在于美国拥有世界上最为庞大的律师群体、最为完善的律师制度设计，同样他们在律师行业规范的建设方面也是非常完善的。当然，需要注意的是，与美国进行比较并不是要拿美国的标准来衡量我们国家自己的制度设计，因为从比较法学的角度来说，只有从比较法律文化的高度来理解比较法，比较法这样一种方法才有实质意义。[2]因此，本文再次将美国律师行业规范作为参照物，实际上目的仅在于擦亮法律学者的眼睛，从而使很多隐含的东西凸现出来而已。　

　　（一）、美国现行律师职业规范简介　

　　美国律师业现行最为系统的行业规范是由美国律师协会（ABA）所制定的《职业行为示范规则》（The Model Rules of Professional Conduct）。[3]这一职业行为规范的历史可以追溯至1977年，当时，美国律师协会成立了以罗伯特?库塔克（Robert Kutak）为首的委员会为法律职业制定一部职业道德守则来取代原来的《职业责任示范守则》。1983年，美国律师协会以库塔克委员会的工作为基础，通过了《职业行为示范规则》。该规则采取了一种与美国《律师法重述》相类似的形式：把律师职业责任规则置于正文中，同时在注释中加入了详细的材料。自从1983年《职业行为示范规则》通过以来，该规则已经被多次修改，最新的一次修改是2003年。目前，美国绝大部分州采用了《职业行为示范规则》，各种法院判决也经常援引该规则，《职业行为示范规则》在美国律师业中发挥着巨大的作用。[4]　

　　（二）、中美律师行业规范名称之比较　

　　正如前文所述，从1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》开始，我国共公布了四部行业性规范：《律师职业道德和执业纪律规范》（全国律协，1996年通过、2001年修正）、《律师执业行为规范（试行）》（2004年通过）、《律师执业行为规范》（修订版征求意见稿）。这四部规范稿从名称上来看，都具有“执业”二字，该词所对应的英文名称应该为“practice”，换言之，我国律师行业规范的关键词为“执业”。相比之下，美国从第一部全国性行业规范??《职业道德守则》（the Canons of Professional Ethics）开始，其全国性行业规范主要有以下三部：《职业道德守则》（1908年）、《职业责任示范守则》（the Model Code of Professional Responsibility）（1969年）和《职业行为示范规则》（1983年）。这三部规范共同的关键词则是“职业（professional）”。　

　　同样均为律师行业的行为规范，两个国家在用两个不同的词来涵盖各自的行业规范，而且这种差异在律师行业发展史上得到了完全的延续，这并不是一种用词上的偶然。因此，“职业（profession）”一词在英语中具有独特的含义和悠久的传统，在运用上和通常所用的“行业”（occupation）一词具有严格的区分。[5]因此，在“职业”和“执业”两个词的选用背后，至少含隐含着比偶然性和历史惯性更为复杂的原因（这一点将在下文第二部分详述）。而且，两个国家间律师行业规范体例比较至少一定程度说明了这一点。　

　　（三）中美律师行业规范体例之比较　

　　以现行律师行业规范为例，两个国家在律师行业规范的体例安排上存在着一定的差异（详见表一）：　

　　章次 中国 美国　

　　序言/范围 律师的职责　

　　 第一章 总则 委托人??律师关系　

　　第二章 律师的职业道德 法律顾问　

　　第三章 执业前提 诉辩者　

　　第四章 执业组织 同委托人以外的人的交往　

　　第五章 委托代理关系的建立 律师事务所　

　　第六章 律师收费规范 公共服务　

　　第七章 委托代理关系的终止 法律服务信息　

　　第八章 执业推广 维护法律职业的适正性　

　　第九章 律师同行关系中的行为规范 　

　　第十章 律师在诉讼与仲裁中的行为规范 　

　　第十一章 律师与律师行业管理或行政管理机构关系中的行为规范 　

　　第十二章 执业处分 　

　　第十三章 附则 　

　　表一、中美现行律师行业规范体例之比较　

　　从表一来看，中国的《律师执业行为规范（试行）》曾显出这样一种主体格局：总则（第一、二章）??执业前之准备（第三、四、八章）??执业过程（第五、六、七章）??执业后（第十二章）。也就是说，《律师执业行为规范（试行）》是围绕着律师执业活动展开的。该规范主要是规制律师的执业行为。而美国的《职业行为示范规则》则呈现出另外一种主体格局：主体关系（第一章）??律师多重角色（第二、三、四、五、六章）??律师活动（第七章）??律师责任（第八章）。在这样一种格局中，核心是“委托人??律师关系”，外围是律师的多重角色（律师在诉讼业务、非诉业务、律师事务所、公共服务等活动中的角色），而其支撑则是律师维护法律职业适正性的职责。这种格局显示出美国《职业行为规则》实际上是从律师作为一个职业的高度来规范律师行为的。假如借用更为生动形象的语言来概括的话，那么我们国家的《律师执业行为规范（试行）》在规范律师上主要是采用将律师执业活动看作流水线一般的横向过程，该规范主要通过规范该流水线的每一步骤来规范律师行为的，这种规范格局可以称之为“流水线型”。而美国《职业行为示范规则》则是以“委托人??律师关系”为核心，以律师各种角色为外围来规范律师行为，这样一种规范格局可以称之为“飞碟型”。[6]而隐含在这样两种规范格局差异背后的则是对律师行业的定位和发展理念的深刻差异。　

　　二、“职业”规范：理念、理论与制度设计　

　　制度设计不同的背后往往是差异甚大的理念，而不同的理念则往往是由一系列理论支撑起来的。这一点，在律师行业规范上也不例外。　

　　（一）、职业规范背后的理念　

　　美国《职业行为示范规则》的序言部分集中地体现了该规范背后所隐含的一些理念，概括言之，主要有以下几点：（1）律师作为法律职业的一员，是法律制度的职员，是对司法质量负有特殊责任的公民；（2）法律职业在很大程度上是自治的，这种自治使得法律职业受规制的需要被排除；（3）法律职业的自治是以其承担特殊职责为对价的，这种特殊职责正是通过《职业行为示范规则》来实现的。[7]因此，《职业行为示范规则》实际上是作为律师代表的律师协会制定出来的用于自治的行业规范。正因为如此，本规则突出强调“律师职责”，强调委托人在委托人与律师关系中的优先性，[8]强调律师作为职业一员的职责和义务。实际上，在英美传统上，律师一直被视为“职业（profession）”的一员。也就是说，要理解律师，我们就必须理解职业。　

　　在英语里，“职业”(profession) 一词最早表征的是一个人在皈依某种宗教时所进行的宣誓行为，后来该词扩展来表征进行这种宣誓的人。关于职业的特征和理念的理论在英美纷繁复杂，版本繁多。耶鲁大学的罗伯特?戈登在总结诸多版本之后，将职业特征归纳为以下几项：1、权威、责任和信任之间存在着密切联系；2、具有自治性和独立性；3、实行同业监管；4、将声誉和荣誉而不是金钱作为主要目标；5、以为公众服务为指向。[9]而安东尼?克隆曼则将法律职业的特征分解为四个方面：（1）、法律服务是一种公共行业；（2）、法律服务从业者的通才性质；（3）、法律服务从业者的判断能力；（4）、法律服务行业的传统关联性。[10]概括说来，这些学者实际上都在强调律师职业的自治性和为公众服务的公众性。而这两种理念背后实际上又是有坚实的理论支撑的。　

　　（二）、职业理念背后的理论支撑　

　　在美国，关于职业的理论非常繁多，除了最为主要的职业社会学之外，还包括职业的经济学进路、政治哲学进路等等。即使在职业社会学内部也包括垄断学派、芝加哥学派等诸多学派。[11]限于本文目的，本文仅对垄断学派的理论作一简述，这主要因为垄断学派实际上是对美国过去数十年职业实践进行有力解说的主流理论。　

　　垄断学派是过去几十年中在职业社会学内部占据优势地位的理论学派，该学派的代表人物和著作主要有拉尔森的《职业主义的兴起》以及埃贝尔的诸多著作。根据垄断学派的理解，职业事实上是用于组织服务的产出和分配的一种制度设计。这种制度设计主要通过控制两个过程来实现的：“生产生产者 (production of producers)” 过程和“生产者的生产（production by producers）”过程。具体说来，前一过程是指通过职业培训赋予学徒期的职业人员以职业技能，这种职业技能被视为具有交换价值的商品。而职业制度则是通过垄断人员培训来垄断这种职业技能。在法律界中，律师协会就是通过对法学院教育的控制来完成控制“生产生产者”的过程的。而后一过程则是指运用职业技能来为社会服务的过程。对这一过程的控制是通过对收入机会和工作特权的控制以及对职业意识形态的培育来实现的。[12]垄断学派的理论实际上展现了律师行业作为一门职业的内在运作逻辑，从而解决了律师行业与其委托人在所提供服务判断上的“信息不对称”难题。这样一套理论为律师行业获得自治权提供了理论依据，也为律师职业的自治性和公共性（从某一角度可以理解为自律性）提供了理论支撑。　

　　（三）以职业为核心的制度设计　

　　从一定意义上来说，《职业行为示范规则》就可以理解为上述理念和理论的产物。从价值取向上，该规则凸现了律师的自律性和自治权，这一点不仅集中体现于序言部分，而且贯穿在整部规范的始终。比如，律师的公共服务职责被单列一章加以强调，律师对整个法律职业所负担的职责也被单列一章加以强调。而从制度设计的思路来看，《职业行为示范规则》被理解为律师职业自治的一种手段，被公众看作保障法律服务产出质量的质量控制机制。该规则所针对的主体既有作为个体的律师和律师事务所，也包括了作为整体的律师职业。所以，在制度的设计上，该规范的范围是全方位的，不仅包括律师的诉讼领域，也包括了律师的非诉领域，不仅包括了律师对律所和对整个职业的责任，而且包括了律师对公众的责任。在此基础上，“委托人??律师关系”这样一个核心范畴被抽象出来，用来统领其余各个部分。正因为如此，《职业行为示范规则》才展现出了与我们的《律师执业行为规范（试行）》完全不同的体例安排和价值取向。　

　　三、从“执业规范”走向“职业规范”　

　　上文的论述表明，在律师行业规范上，“执业规范”与“职业规范”的差别不仅仅是用词选择上偶然性和历史惯性问题，而且在用词背后实际上是存在很多实质差异的。换言之，两个用语的背后也许隐含着规范体例和规范价值的不同，选择什么样的用语在一定程度上意味着选择什么样的体例和价值。本文主张，我们应该从“执业规范”走向“职业规范”，这样一种主张是在一定的时代背景之下提出的。　

　　（一）、我国律师职业化实践的发端　

　　当前，我们修改《律师执业行为规则（试行）》实际上是处于具体的时代背景之下的。这样一种背景应该成为我们修改《律师执业行为规则（试行）》的重要考量要素。当前对于修改《律师执业行为规则（试行）》而言，最为重要的背景莫过于我们正处于律师职业化实践的开端。说我们处于律师职业化实践的开端其表现有二：其一、在司法部最新提交的《中华人民共和国律师法》修正草案中，律师的定位不再仅仅是中介性质的法律服务人员，而是“法律职业人员”，在律师任务安排上商业化色彩也淡化了许多。[13]其二、在2006年北京律协主办的“律师事务所管理论坛”上，中华全国律师协会副会长李大进在发言中表示出对当前律师业过于商业化的担忧，倡导律师行业应该向职业化方向发展。[14]实际上，这样一种职业化转向并不是偶然。改革开放三十年来，我国律师业取得迅猛的发展，律师从无到有，由原来的国家法律工作者逐渐脱钩为自负盈亏的社会行业人员。在失去国家直接控制的情况下，原有的质量控制机制（国家公职加道德教化）逐渐为市场竞争机制所取代。但是，由于律师所提供的法律服务实际上是一种特殊的服务产品，具有内在的信息不对称性，....因此，一旦失去国家监控，律师业极易在商业化大潮中陷入低层次的恶性竞争，而且法律服务的品质业无法得到保障。正因为如此，过渡商业化才被视为行业问题被不断提起。随着去行政化过程的进行和律师协会自治权力的不断壮大，律师行业谋求自治的职业化倾向便逐渐显露出来了。在这一背景下，我们有理由重新审视我们的《律师执业行为规则（试行）》。　

　　（二）、从“执业规范”走向“职业规范”的几点理由　

　　上文第一部分已经展现了我国《律师执业行为规则（试行）》的体例，这种体例是以执业活动为中心加以展开的“流水线型”规范格局。这样一种规范体例应该说是我国律师业发展初级阶段的必然产物。首先，在我国律师业发展的初级阶段，律师业发展的主要轨迹是从政府“脱钩”，由于我国所采取的渐进型改革步骤，因此，政府在律师的管理方面一直留下了很深的行政管理痕迹，这种痕迹在律师行业行为规范中也有很深的体现。....其次，改革开放之后的初期，我国律师所处理的业务相对单一，主要集中在诉讼领域，因此在我国律师行业规范中，“执业”一词主要表征着诉讼业务。但是，这样两个基础在我国目前似乎已经在悄然改变了。首先，律师的脱钩改制已经逐渐完成，经过三十年的发展，中国律师业已经逐渐拥有了自己的自治组织，律协的自治权力也在不断地扩大着。传统的行政管理思维必然逐渐为自治思维所取代。其次，随着我国经济水平的不断发展和律师行业的不断分层，许多律师所面对的主要业务不再是诉讼业务，而是包括企业并购、企业上市在内的非诉业务，而在诉讼领域和非诉讼领域，律师和委托人之间的关系是完全不同的。....这种情况之下，再用“执业”一词来统合两大领域并据此适用同一套规范似乎已经显得不合时宜了。　

　　从“执业规范”走向“职业规范”这样一种变化在新的时代背景下似乎已经无可阻挡了。首先，随着行业自治权的扩张，律师行业的自律性和公共性必然相伴而生，律师为公众服务的属性必然会得到张扬。从整个行业规范来说，为公共服务的公众精神必然会逐渐成为律师行业行为规范的主导价值取向。这一点已经不是传统的律师执业行为规范所能涵盖了的。而强调为公众服务的职业行为规则则能很好地满足这样一种价值张扬。其次，随着律师脱钩改制的完成，我国在律师管理体制上逐渐形成了司法行政机关宏观管理和律师协会行业管理相结合的“两结合体制”。司法行政机关逐渐退出了许多管理领域，而律师协会在行业管理上则发挥了越来越大的作用。作为律师行业自治集中体现的律师行业行为规范应该集中反映律师协会的自治职能和行业管理，逐渐摆脱传统律师执业行为规范中所残留的行政管理色彩。彰显行业自治管理的职业行为规范恰好能够满足这样一个要求。最后，随着中国法律服务市场的分层，律师行业也逐渐出现分层。各层次之间律师在行业规范的使用上必然出现很大的差异。传统的“执业”概念来统合各层次律师业务并使用同一套规范必然会带来诸多问题。因此，传统执业行为规范以执业活动为中心的流水线型体例已经无法适应社会变迁所带来的挑战了。相反，美国的以“委托人??律师关系”范畴为核心、以律师各种角色为外围的“飞碟”型则为我们提供了一种发展的方向。这样一种体例刚好克服了传统执业行为规范所不能克服的困境，较好地将律师的多重角色整合在一起。从这些角度来看，从“执业规范”走向“职业规范”这样一个过程不仅是必然会发生，而且应该在我们的推动下让这一过程现在就发生！！　

　　

【注释】
　　* 本文为中国社会科学院法学所课题“‘律师职业行为规则’专家建议稿”之一部分。　
　　　
　　作者系中国政法大学法学院2007级证据法学博士研究生。邮箱：[email protected]。　
　　　
　　[1] [英]威廉?布莱克：“天真的预示”，宗白华译，网络版，网址：http://www.xmublog.com/user1/youling/archives/2007/53434.html，最后访问时间：2007年5月9日。　
　　[2] [德]伯恩哈德?格罗斯菲尔德著：《比较法的力量和弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第13页。　
　　[3] 需要注意的是，美国律师协会采取的是自由会员制，这就意味着以否加入律师协会实际上取决于律师的意愿（当然，有一些州采取的是强制会员制）。比如美国律师协会（ABA）的会员就只有四十多万会员，远低于全美律师总人数。而且ABA制定出来的行为规则对各州的律协来说只具有“示范”作用，而不具有强制性效力，所以当前的行业规范才称作“职业行为示范规则”。当然，由于目前已经有45五个州（包括哥伦比亚特区）采用了《职业行为示范规则》，因此，这一行为规范具有相当大的统一效力。　
　　[4] 关于美国律师行业规范发展的简史，可以参见《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，中国人民公安大学出版社，2005年版，前言部分。　
　　[5] 正如西方某一位职业研究学者所说：“当前，把‘职业（Profession）’一词适用于所有的行当（Calling）是语言的一种的堕落”， Peter Wright, What is a “Profession”?, 29 Canadian B. Rev. 748,752 (1951).转引自李学尧著：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第1页。　
　　　
　　[6] 耐人寻味的是，这样一种规范格局的差异实际上与我国和美国的诉讼构造是相吻合的，在我国，诉讼构造被概括为“流水作业”式，而美国的诉讼构造则被称为“审判中心型”，这样一种吻合是偶合还是有其必然性？这是一个超出本文范围的问题。有兴趣的朋友可以参考陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社，2005年版，第七章。　
　　[7] 《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，同前注[4]，序言部分，第3至第5页。　
　　[8] 律师和委托人之间的关系原先被表述为“律师??委托人关系”，后来为体现这种关系的服务于委托人的性质，《职业行为示范规则》将该表述改为“委托人??律师关系”。参见王进喜著：《美国律师职业行为规则理论与实践》，2005年版，第25页。　
　　[9] Robert W. Gordon, Professionalisms Old and New, Good and Bad. Legal Ethics, Volume 8, No.1　
　　[10] 安东尼?克隆曼：“法律作为一门职业”，吴洪淇译、王进喜校，《律师文摘》2006年第四辑，中国法制出版社，2006年版。　
　　[11] 关于职业社会学的各流派梳理，可以参见刘思达：“职业自主性与国家干预??西方职业社会学研究述评”，《社会学研究》，2006年第一期。关于其他一些进路的梳理可以参见李学尧著：《法律职业主义》，前注[5]。　
　　[12] 刘思达：“法律职业研究的死与生”，《社会理论》第4辑，社会科学文献出版社，2007年版。　
　　　
　　[13] 关于律师法对律师定位的立场变迁详述可以参见吴洪淇：“制度视角下的职业与律师职业化??以美国‘法律职业危机’为解读对象”，中国政法大学硕士论文，未刊稿。　
　　[14] 李大进：“过度的‘商业化’倾向是形成律师文化的障碍”，《律师文摘》，2006年第6期，中国法制出版社。　
　　....关于这一点，可以参见吴洪淇：“自治与他治：律师服务收费管理主体定位的多重要素???从Goldfarb v. Virginia State Bar谈起”，载《规划?规范?规则：第六届中国律师论坛优秀论文集》，中国政法大学出版社，2006年版。　
　　....甚至连第一部较为系统的行业规范都是由作为政府部门的司法部颁布而不是由作为行业自治组织的全国律协颁布。　
　　　
　　....这是职业社会学派中结构功能学派的洞见。他们根据不同的执业领域将律师行业分为“两个半球”，从而提出了非常著名的“两个半球理论”。 See Heinz, John P. and Edward O. Laumann. 1982. Chicago Lawyer: The Social Structure of the Bar. New York and Chicago: Russell Sage Foundation and American Bar Foundation.