柳宪章:《律师执业基本素养》之法律检索

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 17:03:37
来源 100Test.Com百考试题网




  法律调研所需的三个阶段中,分析和确认问题是前提,获取法律信息是准备、表述结论和方案是结果。其中获取法律信息(法律检索)是关键性的阶段,资料的齐备、准确、有效与否,一定程度上决定案件的成败,关系当事人的利益。律师能否胜诉的关键往往取决于是否能从相关的法律中检索到最有利当事人的有效法律,其该法律的有效性表现出它的最佳适用性和权威性。因此,法律检索是法律调研过程中律师应当掌握的一项重要技能,要予以重视。 

  本节将从法律检索能力、法律检索资源概述、法律检索策略及法律检索能力培养四个方面对法律检索进行阐述。 

  律师作为法律专业人员,其应具备的综合职业能力包括:法律知识能力、职业思维能力和驾驭法律信息资源能力,驾驭法律信息资源的能力即指法律信息获取和检索能力。实习律师是进入律师行业的第一步,是其律师生涯开始的关键时期,如何快速地适应工作、如何完成从实习律师到职业律师的转变、以及实现成为名律师的理想,法律信息获取和检索能力的提高是非常重要的,养成良好的检索技能和习惯,会对执业产生很大的影响,相信这也是困扰很多实习律师的问题。 

  一、法律检索能力 






  法律检索能力,强调的就是“法律检索”(Legal Research)技能。法律知识是基础,扎实牢固的法律功底、深厚的法律底蕴对执业律师而言,其重要性是无可比拟的。但法律的实践能力在律师工作中显得格外重要,曾有位律师说过:“律师的成功不是来自学历和天赋,而是技能。”[1]学历与法律知识并没有绝对的因果关系,高学历并不意味着具备拥有法律技能,空有知识而缺乏法律技能的律师,很难成为优秀的职业律师。法律知识是技能的基础,是前提,实现从法律知识到法律技能的飞越,是通往成功律师的途径。法律检索能力是在知识与实践的相互作用中获得,是律师技能的展现,以法律技能来彰显法律知识,才能真正实现法律知识的价值。 

  一般而言,“获取法律信息”的能力表现为认识法律经验的手段和方法,后者是人的潜在认知能力,这种能力的特点,表现为人对社会实践活动所具有的预测性,应变性和创新性。[2]法律检索是律师的核心工作之一,美国律师协会(ABA )把它明确规定在律师的工作规范和职业道德中。因为在工作中,律师都是要先从法律检索入手,迅速准确查找到解决有关问题的法律依据是律师职业的基本技能,这种基本技能关系到适用法律的准确性、严肃性以及被代理人利益等,因此也作为律师的职业道德标准, 要求律师在检索中做到恪守职责。 

  随社会的高速发展,法律的内容,法律的形式甚至它的操作方式都在发生着深刻的变化,职业律师需要不断的知识更新,提高应变能力和创新能力,才能适应复杂多变的法律社会的需要。 

  (一)我国实习律师职业能力现状 

  随着我国建设法治国发展目标的提出,高校法学教育的获得了飞速发展。目前,大陆法学院系大约有333所,本科学生在校人数大约6万人,研究生在校与在职人数大约3万人。加上法律专科、成人教育、中等法律职业教育和业余形式的法学教育,总体法律专业人才数量大约在30万左右。据不完全统计,截止2006年7月, 我国有执业律师121,889名,律师助理31,957名,律师事务所12,428家。每年法律专业的毕业生,也在不断地充实着法律人群体,其中一部分毕业生将进入律师行业,并且每年呈上升趋势。 

  从学校毕业,进入律师行业的实习律师,具有的两个显著特点是: 

  一是具有基本法律知识能力 

  四年的法学本科教育,学生系统学习了法律专业知识,对我国法律体系有较为深入了解。在学习期间,根据个人爱好,选择毕业论文方向,使得毕业生在某个法学领域有较深入的理论基础。同时,实习律师通过国家司法考试的筛选,获得《法律职业资格证书》,可以说,基本具备了从事律师行业的法律知识的储备。 

  二是缺乏法律检索能力 

  律师行业对刚入行的实习律师来讲是全新的,法律思维能力的形成以及法律检索能力的培养是需要专门学习,并通过法律实践来验证的。对实习律师而言,这方面的能力较弱,当面对接手的案件时,不知从何着手。 

  究其原因,主要有三点: 

  1.我国高校法学教育方法的缺陷 

  法学教育以书本教育为主,重视法律知识的培养,但教学方式僵化,与实践脱节,不能使学生形成法律思维模式;未开设法律检索课程,没有专门的师资配备,学生没有掌握法律检索技能的途径;教育内容重本学科传授, 轻与其他学科的横向联系,造成学生知识面较窄。 

  2.法律图书馆作用未充分发挥 

  很多法律图书馆规模小,硬件和软件设备不达标,不能为学生提供现代化的检索工具,专业的法律检索软件等的配备也不完善。图书馆员专业知识技能不强,不能提供专业的服务。 

  3.毕业实习流于形式 

  学生在毕业前,都会有二个月的实习期。由于对实习的不重视,大多数实习单位也没有对实习生培训的计划,多以干点杂活,最后交个实习报告作为结束。真正能从实习过程中有所收获的很少,这也影响到学生对法律实践的认识和认知。 

  (二)美国律师检索能力的形成 

  美国是判例法国家,法律渊源复杂,数量繁多,其原始资料来源于联邦和50个州的司法机构、立法机构和行政机构,内容广泛、数据庞大是世界上任何国家所不可比的。如此浩大的原始法律资源体系无疑奠定了美国法制社会的基础,为维护社会公平和秩序的法律活动提供了丰富的依据,但如此庞杂的数量,使法律适用的难度日益加大,即使是最优秀的职业律师对法律规定的了解也是有限的。因此美国的法学院将法律知识能力培养作为基础,实际的职业能力,也就是“获取法律能力”在美国的法律实践中显得格外重要。 

  法律博士J.D.是美国绝大多数州职业律师必须具备的基本学历,是美国律师人才资源的主体,J.D.教育是律师职业教育,重视培养学生的综合职业能力,致力于启发学生应用法律知识和解决实际问题的能力。从总体来讲,着力培养学生掌握基本的律师技巧,如鉴别和判断问题的性质;法律分析和推理;法律研究;实际调查:联络当事人:答询客户;谈判;法律工作的安排组织;认识和解决道德难题等。可以说学生在法学院学习过程中,就基本具备了从事法律职业的三大能力,毕业后进入律所工作,会很快适应工作,容易入行。 

  J.D.教育非常注重“获取法律”能力的培养,法学院在教学活动中从课程的设置、教学方法以及学习环境,都紧紧地围绕这个主题来开展主题,包括判例教学法、法律图书馆、计算机检索等来保证法律实用技术知识的掌握和运用。 

  1.在课程设置方面,有专门的实践和法律检索课程 

  如“法律审判”、“法律辩护”等,直接聘请有经验的法官和律师担任主讲教师;“法律援助”课程规定学生每个星期必须在当地的法律援助事务所实习8?12个小时。开设法律实用技能的课程,如“法律检索”、“法律写作”、“国际法检索方法”、“历史法律文献检索”等。 

  2.教学方法方面,采用“判例教学法(Case Method)” 

  通过研究法官的判决来掌握法律的基本原则和法律推理。通过重点性的判例教学,把律师职业中必须具备的知识能力、思维能力和获取信息能力有机的融合在整个的教学过程中,加强了能力的训练,最大限度地使知识本身转化为一种认识法律的能力,使知识本身不断地增值,以保持律师职业生涯对知识创新连续性的需要。 

  3.发挥法律图书馆作用 

  法学院图书馆的馆藏资源丰富,软件和硬件设施都比较好,资源体系完整有序,信息设备先进。法律图书馆成为学生法律实习活动的中心,图书馆法律咨询人员具有专业知识和丰富的经验,能够帮助和引导学生学习和提高获取法律信息及法律检索的能力。 

  4.商业性法律信息公司为法学院学生提供免费培训 

  美国的WESTLAW和LEXIS公司长期在法学院免费提供法律全文数据库检索服务的检索技术的培训,旨在帮助学生掌握该公司法律信息系统的检索技术。作为计算机法律检索的代表,这两个公司的法律检索技术已经被广泛地运用在法律的检索中,早已成为了律师法律实践中不可缺少的工具。 

  美国的法律教育的方式,在以判例教学的基础上,通过对学生“获取法律”能力的培养,为学生提供了系统的法律实践能力培训,帮助学生尽快适应和融入律师行业。在这些方面,我国的部分高校虽然也开展了“法律诊所”、“法律援助”等实践课程,但对法律检索能力的培养还是缺失的,导致学生毕业后从事律师工作无所适从。基于这样的现状,如何培养自己的法律检索能力?是摆在每个实习律师面前的难题,在本节的第四部分将着重说明该问题。 

  二、法律检索资源概述 

  《论语•.魏灵公》中云:“工欲善其事,必先利其器”。此寓意为在做事情之前,准备工作是非常重要的,可以事半功倍。如今,是信息极大丰富的时代,获取信息的途径是非常广泛的。从信息的传播方式来看,可通过互联网、新闻媒体、报纸、期刊、杂志、法律书籍、法律光盘制品、广播等途径来获取。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第19次中国互联网络发展状况统计报告》(2007年1月23日)显示,截至2006年底,我国网民人数达到了1.37亿,占中国人口总数的10.5%,在网民获取信息最主要的途径中,网络独占鳌头,紧随其后的是电视和报纸,由此可见,互联网是获取信息最常用的一种来源和途径,律师更应将互联网作为重要的法律工具。 

  根据我国法律体系的组成、《立法法》的规定,以及律师工作业务需要,与律师工作息息相关的法律信息类型可分为国内外法律法规信息,具体包括我国宪法、法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章、我国签署的条约、军事法规和军事规章、特别行政区的法律文件、立法背景资料及其他规范性文件,中国法律英文译本、外国法律制度、国际公约与条约、WTO规则等等;案例信息,包括我国各级人民法院裁判文书(最高人民法院、各地高级、中级、基层人民法院审理的案件判决书、调解书、裁定书等)、案例评析、仲裁案例等;实用法律资料,包括法律释义、司法解释解读、法律实务指南,法律文书、合同范本等;参考资料,包括法学论文、法学教材、法律词典、法律新闻等。 

  法律资料以载体的不同展现出不同的形式,其顺序应为:网络资源、光盘数据库、法律出版物。同时,根据律师所涉猎业务范围需要,法律资料的应有地域、国界之区分,一般而言,可分为中国法律资源、国外法律资源和国际法律资源。其中,中国法律资源又可分为法律数据库和法律出版物类,主要包括中国(含港澳台地区)的专业法律数据库网站、政府网站、学术网站、媒体网站、律师宣传网站等。主要出版物包括公报类、法律法规汇编、案例丛书、法律期刊及法学理论书籍等等;国外法律资源,则包括具有代表性国家的在线资源及出版物情况;国际组织法律资源,包括联合国、欧盟、WTO等国际组织的在线法律资源情况。 

  关于法律检索工具,很多律师习惯使用搜索引擎来检索法律信息。如google、yahoo、百度等,虽然搜索引擎的便捷性是无可比拟的,内容无所不包,但其缺点也是显尔易见的。搜索引擎提供海量信息,用户需要在大量信息中搜寻所需要的,非常耗费时间和精力,同时,检索获取信息的内容权威性、时效性、相关性和准确性等都无法保证,有关资料无法构成紧密的知识观念体系。另外,目前互联网上也出现很多免费查询法律法规的网站,虽然比搜索引擎获取的信息范围少,但也同样存在文件是否有效、是否已被修订、废止、全文内容是否权威等不确定性,不能保证所提供文本的准确性。因此,对于法律职业律师来讲,搜索引擎和免费法律检索数据库都不是理想的法律检索工具,职业律师,必备的法律检索工具应包括专业法律信息公司出版的法律数据库(网络和光盘版)、政府网站、业内知名网站、法律出版物等。 

  (一)中国法律资源(含港澳台地区) 

  1.主要网络资源 

  (1)法律数据库或在线法律服务(Legal Online Services) 

  法律数据库是律师必备的、有效、最方便的法律工具之一,全面权威的法律数据库能为律师提供可靠的法律信息检索服务,提高工作效率。 

  ①北大法宝(www.chinalawinfo.com);英文版(www.lawinfochina.com) 

  北大法律信息网是北大英华公司和北大法制信息中心共同创办的大型法律综合网站,创立于1995年,是互联网上第一个中国法律网站,涵盖了中、英文法律法规检索、法学文献、天问咨询、远程教育、法学论坛、司法考试、法律导航等内容,并不断在法律信息内容、功能、服务等方面实现自主创新。 

  “北大法宝”? 中文在线法律数据库( vip.chinalawinfo.com)是该网站06年改版推出的高端产品,共由14个主体库、9个参考库组成,收录1949年至今近40万篇法律、行政法规、部门规章、司法解释;全国31个省、自治区、直辖市的地方性法规、政府规章;最高法公报案例、各地裁判文书、案例评析、仲裁裁决、中外条约、大量合同范本、法律文书、法学教程、法学文献、法律释义、实务指南、立法背景资料及WTO文件等信息。内容全面权威、法规收录渠道权威,采用全国人大常委会、国务院法制办、最高人民法院等有关机关提供的或《中华人民共和国立法法》及有关规定认可的法规文本,校对严格,准确可靠。 

  北大信息网的英文版(www.lawinfochina.com)提供中英文对照在线数据库,包括法律法规、案例、公报政报索引、法学期刊索引、税收协定及中国政府白皮书等数据库,翻译迅速准确,为律师从事涉外业务提供很大便利。 

  “北大法宝”数据库的最大特点是其首创的法条联想功能,不仅能直接印证链接所查文件中引用的法律法规和司法解释及其条款,同时提供与重要法条相关的法律法规、司法解释、案例、裁判文书、法学论文、修订沿革、条文释义、实务指南等全方位的法律信息。为律师全面深入驾驭法律信息提供了平台。 

  “北大法宝”另一特色是及时详尽标注法律修订沿革信息,通过对我国法律、法规的历次修订及相关法条异动情况的梳理,用户可回溯某条款的历史变动及相关法规、案例、论文等资料。 

  ②国信中国法律网(www.ceilaw.com.cn) 

  国信中国法律网是由国家信息中心信息开发部法规信息处创办,主要包括新法规联机查询、国家法规数据库、法律理论特刊、国家强制标准、人民法院报特辑、律师事务所名录六个栏目。其中,新法规联机查询,内含每月收录的法律法规的名称、简介和法规全文;国家法规数据库收录了自1949年建国以来全国人大法律、国务院行政法规、最高人民法院和最高人民检察院司法解释、国务院各部委规章、各地人大法规和政府规章、我国签订的国际条约和公约等,约10万篇法规、5 亿汉字;法律理论特刊包括法律界专家和专业工作者对公众关心的法律进行的解释和评论,以及对法律的介绍和说明;国家强制标准,提供国家颁布的强制性标准目录,用户可以下载正文。 

  目前,该库有Windows版、Web浏览器版和TRS版等多种不同版本供用户任选使用。国家法规数据库的特点是法律法规比较全面和权威。  

  ③中国律师网 

  中国律师网由中华全国律师协会主办,主要包括法律法规、法学文献、律师事务所信息、全国律协行业规范、实用案例、司法考试信息等内容,改网站的主要特色是汇集了全国大部分律师事务所的信息,以及全国律协的行业规范性文件,可以为律师提供帮助和指引。 

  (2)政府网站 

  政府网站也是律师需要经常浏览的一类信息来源,律师通常需要与各种主管机关打交道。为了更好地提高向机关人员咨询的有效性,事先获得充实的相关材料是很有必要的。全国人大、中央政府、与业务相关的部委网站,以及部分地方政府、机关网站。是获取相关办事指南的有效途径。通常,办事流程及其相关文件要求,都会在官方网站上的“办事指南”栏目中写明。律师在了解了基本的信息后,再针对所做项目的特殊性向机关人员咨询,所获得的信息会更为准确。  

  ①中国人大网(www.npc.gov.cn) 

  中国人大网是由全国人大常委会办公厅主办的全国人大常委会门户网站,是全国人大常委会的重要舆论媒介。网站内容丰富,更新速度快,发布最新立法的动态,人大常委会开会期间的法律议案情况等。 

  ②中国政府网(www.gov.cn) 

  中华人民共和国中央人民政府门户网站(简称“中国政府网”)是国务院和国务院各部门,以及各省、自治区、直辖市人民政府在国际互联网上发布政府信息和提供在线服务的综合平台。 

  其他重要部委网站、地方政府网站:商务部(www.mofcom.gov.cn);国家工商总局(www.saic.gov.cn);国家税务总局(www.chinatax.gov.cn/index.htm);海关总署(www.tax861.gov.cn);国家外汇总局(www.safe.gov.cn);北京市政府网站(www.beijing.gov.cn/);上海市政府网站(www.shanghai.gov.cn)等。 

  这些官方网站地址可以通过在百度(www.baidu.com)和谷歌(www.google.com)中键入所需要查找的各级政府或有关部委的名称搜索出来。 

  (3)法律学术网站 

  律师需要关注和洞察法律学术界的最新成果,以不断更新法律知识,业内比较有影响的学术网站包括北大法律信息网和中国民商法律网。 

  ①北大法律信息网(www.chinalawinfo.com) 

  北大法律信息网设立的法学文献栏目,收录了国内200余位法学专家文集,并拥有权威法律学术论文篇,分为法学论著、随笔、书评等子栏目,内容非常丰富。法律专题栏目,紧跟立法、司法、学术界动态,集合精品文献,编辑成高水平的专题,具有很强学术价值。论文和专题均可全文检索,并提供免费下载、打印服务。 

  ②中国民商法律网(www.civillaw.com.cn) 

  该网站是人民大学商事法学研究中心创办的,以人大民商法教授所著的法学论文为主,理论价值很高。其栏目设置和内容紧密联系民商法领域的前沿理论与实践,设立学术动态、司法实践、判解研究、判例要览等频道,并定期举办学术沙龙和讲座,推荐该领域内著名学者和理论书籍。该网站致力于学术的交流,偏重重点法学学科的深入研究,充分利用了互联网的各项功能。 

  (4)法律媒体网站 

  律师需要了解和跟进法律、司法结的动态,及时把握国家的立法、司法方面的新政策、新举措,这就需要对法律新闻网站经常浏览。在我国新闻门户网站都有法律相关栏目,如新华网、人民网、新浪网法治新闻频道等等。同时,许多传统法制媒体都在网上建立了平台,如检察日报主办的正义网(www.jcrb.com),中国法院网(www.chinacourt.org)、法制日报网站(www.legaldaily.com.cn)人民法院报网站(rmfyb.chinacourt.org)等,可以很方便地查询报纸内容。 

  ①中国法院网(www.chinacourt.org) 

  中国法院网经最高人民法院批准成立的,法律综合性新闻网站。致力于为社会提供最丰富的法律资讯、最权威的法院信息,最快捷的案件报道。中国法院网对传播审判信息、增强审判工作的透明度,向社会提供完善法律服务方面都发挥重要作用。 

  ②正义网(www.jcrb.com) 

  正义网(www.jcrb.com)是检察日报主办的网站,从一开始单纯的作为《检察日报》的网络版,到现在原创网络新闻、影像、司考、博客、人才等频道的建立。正义网已打破原有的报纸电子版,逐步成为一个信息多样化的规范性网站,并常居法律网站排名前列。 

  (5)律师宣传网站 

  律师宣传网站是为律师提供展示自我的平台,实习律师需要有意识地扩大自身宣传,在这类网站登记注册,为当事人提供咨询服务,会增强当事人对律师的了解,增加案源。例如律师天下(www.lawfirm.com.cn)等,这类网站主要提供法律咨询和服务的专门网站。定位于普通公众与律师的在线互动,打造案件委托代理的平台。主要栏目包括在线咨询、案件委托、律所、律师库、法规案例库、法律专题、法律人才等。 

  2.主要法律出版物 

  (1)公报类 

  根据我国《立法法》的规定,法律、行政法规、部门规章签署公布后,分别在《全国人民代表大会常务委员会公报》、《国务院公报》、各部门公报以及在全国范围内发行的报纸上刊登,在公报上刊登的法律、法规、规章文本为标准文本。地方性法规、自治区自治条例和单行条例、地方政府规章签署公布后,在本级人民代表大会常务委员会公报、本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登,在公报上刊登的法规、条例、规章文本为标准文本。 

  对律师而言,公报类文本可作为日常工作之补充,根据执业业务范围需要,一般来讲,常用的公报包括: 

  ①《全国人民代表大会常委会公报》 

  该公报由全国人大常委会办公厅负责编辑出版,采用不定期的形式通过邮政征订方式向社会公开发行。公报主要刊登全国人大及其常委会通过的法律、决定、决议、缔结的国际条约、协定以及最高法院、最高检察院、国务院的工作报告。《中华人民共和国立法法》规定,在《全国人大常委会公报》上刊登的法律文件是国家法律文件的标准文本。 

  ②《中华人民共和国国务院公报》 

  该公报由国务院办公厅主办,主要通过国家邮政系统面向国、外公众公开征订发行,它是我国立法法和行政法规制定条例所规定的刊登国务院通过的行政法规、行政规章的标准文本,在该公报上刊登的行政公文与正式文件具有同等法律效力。为推行政府政务信息的公开制度,从2004年以后,《国务院公报》开始试行向县级以上的党政机构免费赠阅制度。 

  ③部门公报、公告、文告 

  此类出版物均为中央国家机关所属办公厅、室主办的,是有官方权威性的。根据律师执业范围的不同,可借鉴不同部门的公报,下面只简单列举主要的公报名称: 

  《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《中国国家税务总局公报》、《中华人民共和国公安部公报》、《国家财政部文告》、《中国人民银行文告》、《中华人民共和国建设部文告》、《国家人事部公报》、《中华人民共和国卫生部公报》、《中华人民共和国教育部公报》、《中华人民共和国农业部公报》、《国家环境保护总局公报》、《国家质量监督总局公报》、《国家版权局公报》、《中国物价公报》、《中国银行业监督管理委员会公报》、《中国证券监督管理委员会公告》等等。由于按照新闻出版署新的规定2003年以后上述出版物被改为免费赠阅或不得向社会征订,获取这类文本有一定的难度。目前,有部分出版物取消纸质纸制文本改为电子版本在本部门所办的政府网上发布。 

  ④地方人大常委会公报、政府公报 

  我国31个省、自治区、直辖市的人大常委会公报、政府公报数量也是很多的,律师可根据需要选择性的阅览,在这里不一一列举。但,目前这类公报也基本不采用订阅邮寄的方式来发行。 

  (2)法律工具书 

  法律工具书的形式也是多种多样的,主要类型有法律词典、法律年鉴、法律百科全书、法律汇编、行政法规汇编以及各国家部委、各地方人大、政府出版的规章、地方法规、规章汇编等。其中法律词典可分为综合性、专题性的,一般专题性的是以部门法为内容的,如经济法词典、民商法词典等。法律年鉴、法律百科全书是内容非常丰富的资料汇总,对法律工作者有一定的参考价值。汇编类工具书,一般由专门的法律出版社出版,以年度为发行周期。 

  (3)案例参考及学习资料 

  虽然我国不是遵循先例的判例法国家,但在司法实践中案例文献对律师办案过程有一定的借鉴意义,因此案例类书籍也是律师比较常用的法律书。主要的书籍包括:人民法院案例选、人民法院裁判文书选、中华人民共和国人民法院判案大系、中国审判案例要览、审判业务指导丛书等等。 

  对律师而言,要了解和熟知法律学术界、审判政策的进展和变化,这就需要关注学术新成果和专业的理论书籍,例如法学类期刊、对新颁布法律的评论、法律释义、理论探讨等等,所选书籍根据执业需要进行选择,在此不再列举。 

  3.港澳台地区法律资源[3] 

  港澳台地区的法律检索资源的获取,对于从事涉港澳台法律业务的律所和律师是必须和必备的。 

  (1)我国香港地区法律信息资源 

  香港地区的法律资源也主要分为网络和出版物两部分,其中主要的官方法律网站包香港律政司网站(http://www.info.gov.hk/justice/index.htm)、双语法例资料系统(http://www.legislation.gov.hk/index.htm)、香港司法机构网(http://www.judiciary.gov.hk)、香港立法会(http://www.legco.gov.hk)等,提供香港法律制度介绍,香港法例、公约及国际协定、判决书查询。主要法律出版物种类繁多,主要的包括《香港特别行政区政府宪报》(中英文对照)、《香港法例》、《香港特区的条例》、《香港特区的规例》、《香港判例集》、《香港区域法院判例集》等。 

  (2)我国澳门地区法律信息资源 

  澳门地区的主要网络资源包括澳门特别行政区政府网(http://www.macau.gov.mo)、 澳门印务局网(http://www.inprensa.macau.gov.mo)、 澳门特区法院网(http://www.court.gov.mo) 、澳门法律网(http://www.macaolaw.gov.mo)、澳门法例资料查询系统(http://www.inprensa.macau.gov.mo)等,提供法律法规检索,国际公约、政府机关通告和公告查询、法院判决书全文等内容。主要出版物包括《澳门特区公报》、《澳门特区法例》、《澳门特别行政区司法制度法例汇编》等。 

  (3)我国台湾地区法律信息资源 

  台湾地区的主要网络资源包括“立法院”全球资讯网(http://www.ly.gov.tw)、“政府”出版数据网(http://open.nat.gov.tw)、“司法院”网站(http://www.judicial.gov.tw)台湾地区法律网(http://www.lawtw.com)、法源法律网(http://www.lawbank.com.tw)等,提供法律法规、政府公报、统计资料、裁判文书全文等内容。主要出版物包括《总统府公报》、《立法院公报》、《司法院公报》、最高法院出版的《判例汇编》、司法院出版的《司法解释汇编》等。 

  (二)国外法律资源[4] 

  英美法系和大陆法系国家的代表性国家法律资源是非常丰富的,鉴于篇幅有限,在此不能一一列举,仅以美国、英国为例介绍,其他国家,如加拿大、澳大利亚、德国、法国、日本等的法律信息资源的了解和获取,可以通过搜索引擎google、yahoo、百度等进行检索。 

  1.美国法律资源 

  美国的主要网络资源包括美国国会法律图书馆(Law library of congress, http://www.loc.gov./law/guide),FindLaw(http://www.findlaw.com),Thomas(http://www.findlaw.com) 美国政府网站(http://www.firstgov.gov)、康耐尔大学法律信息学会(Cornell’s Legal Information Institute; http://www.law.cornell.edu)、LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)、Westlaw(http://www.l westlaw.com)等等,提供法律、法规、最高法院判例及所有美国法院的在线判例、官方公报、法律期刊和评论内容。 

  主要法律出版物包括《美国法典》(U.S.C.)、《美国法典注释》(U.S.C.A.)、《联邦规则典》(C.F.R.)、《最高法院判例汇编》(S.C.R.)、联邦判例汇编(F.R.)等。 

  2.英国法律资源 

  英国的主要网络资源包括英国及爱尔兰法律信息学会网站(BAILII, http://www.bailii.org)、英国法律在线(http://www.justis.com)、英国皇家文书出版局(HMSO, http://www.hmso.gov.uk)、律师信息网(Infolaw, http://www. Infolaw.co.uk/)等,提供英文法律立法文本、法律资料、判例内容,资料丰富、内容范围广泛。 

  主要法律出版物包括《一般法案和一般会议措施》(Public General Acts and General Synod Measures)、《当前法律令》(Current Law Statutes)、《立法引注》(Legislation Citators)、《法律报告》(The Law Report)。 

  (三)国际组织法律资源 

  律师根据业务需要,可初步了解联合国、世界贸易组织和欧盟的主要网络资源情况。其中联合国(http://www.un.org)、世界贸易组织(http://www.wto.org)、欧盟委员会(http://www.europa.eu.int) 、欧盟法院(http://curia.eu.int.)等重要的官方网站可收藏。如需检索其他国际组织网站,可登录google、yahoo、百度、等搜索引擎,搜狐、新浪等分类导航或者北大法律信息网网站导航栏目查询。 

  三、法律检索策略 

  在了解和掌握了法律检索资源后,接下来需要掌握的是检索的方法和常用技巧,下面就简单介绍搜索引擎检索使用、法律数据库搜索技巧以及通用检索方法。 

  1.搜索引擎的检索 

  搜索引擎是搜集网络信息资源最方便的入手工具,也是律师检索法律信息经常使用的工具之一,目前最常用的搜索引擎包括google 和百度 。通常来讲,搜索引擎有两种检索方式:最常用的是输入检索词或字串进行匹配检索,通过对一个或多个关键词的查询,找到相关法律信息,包括简单检索和高级检索。另一种是分类目录导航,根据检索主题所属类别,展开分类目录,查找分类匹配信息。百度就设立了多项分类垂直搜索分频道,其中包括法律搜索。分类和检索词的结合检索能更有针对性地找到所需资源。 

  2.法律数据库检索方法 (以北大法宝vip.chinalawinfo.com为例) 

   法律数据库遵循检索常用的方法,包含逻辑运算符、二次检索等功能,该功能将在下文做介绍。由于其专注于法律专业文件的检索,在检索字段设置、检索技巧上都有其独特之处。北大法宝主要的检索方法包括: 

  (1)跨库检索 

  该数据库支持跨库检索,可同时在14个主体数据库中通过输入标题或全文关键词进行快速检索,同时可选择“显示命中条款”功能,可在检索结果中将含有关键词的条款内容标红提示给用户。 

  (2)标题关键词检索 

  标题关键词检索数据减缩是最常用、最直接的检索方法。当查询者知道所要查询的标题中的关键词时,最适合使用此查询方式,能快速找到检索结果。 

  (3)全文关键词检索 

  需要查询正文内容中包括某词汇的全部文件时,这种查询是最快捷有效的方法,全文查询中尽量不要单独使用助动词如“的、地、得”、简单的数词如“1,2”等,检索关键词在北大法宝数据库中会在正文中用红颜色标出。 

  (4)发文字号检索 

  发文字号检索能保证检索文件的精确性,如知道法规的发文字号,在“发文字号”文本框中输入要查询法规的发文字号,即可查询到所有相同发文字号的法规信息。 

  (5)分类检索 

  北大法宝数据库中有着详尽的分类体系,中央法律法规库分为99个大类,今千个小类,可通过查找键,找到具体分类,可了解某一分类下的所有相关文件。如结合标题和全文关键词检索,结果会更准确、有效。 

  (6)日期检索 

  需要查询某日期范围内的法规信息时,适合使用此查询方法。在相应的日期字段有前后两个输入框用于输入日期范围;如果只输入前一个日期,则表示在此日期之后;如果只输入后一个日期,则表示在此日期之前;如果前后两个输入框都输入日期,则表示在两个日期期间内进行检索。法宝数据库中根据不同的子库,具有日期类型的字段有:发布日期、实施日期、批准日期、签字日期、生效日期、终审日期、调解日期和裁决日期。 

  数据库中,根据子库的不同和特点,设置了不同可检索的字段,具体包括:发布部门、批准部门、法规分类、时效性、效力级别、范本分类、相对国、条约分类、文书分类、终审法院、案件分类、相关组织以及裁决机构等等。 

  3.搜索引擎与法律数据库的通用检索方法 

  对于搜索引擎和法律数据库而言,检索方法有其共性,具有一些通用的检索方法。 

  首先是恰当地运用符号检索,会提高检索结果的精确度。添加符号检索,一般对于多字、多词或限定范围之需要,这就需要熟练使用布尔逻辑运算符,具体的运算符含义见下表: 

   

  搜索引擎GOOGLE、百度以及专业的法律数据库等网站,采用的就是布尔逻辑运算符进行检索,能够方便用户完成精确查找。 

  另外,可以使用双引号、书名号进行词组检索。如果查找的是一个词组、多个汉字或者书名时,最好的办法就是将它们用双引号(英言文状态)或书名号括起来,这样得到的结果最少、最精确。如输入一个书名时,最好是全部名称,并加双引号或书名号,这样便会被认为是一个词组进行检索,提高准确性。 

  其次,选择适当的关键词。使用关键词查询时,要求表述准确,简练,尽量使用更精确的词汇,用最少的词表达清楚所查信息的主题,尽可能删去一些同义词或近义词。对于太长的关键词,改用逻辑组合,使用运算符,而不是文字。  

  再次,注意检索细节。在Internet上进行查询时如果能注意一些细节问题,常常能增加搜索结果的准确性,如许多搜索引擎都区分字母的大小写,因此,如果搜索人名或地名等关键词,应该正确使用它们的大小写字母形式。 

  最后,学会在搜索结果中搜索,也称为二次检索,谷歌、百度等许多引擎和专业法律网站都提供在搜索结果中搜索的功能,这样进一步细化,更有助于搜索准确的结果,有时较同时使用关键词更有效。 

  四、法律检索能力培养 

  (一)养成制订检索计划的习惯 

  在进行法律检索前,需要对案件的情况有基本的事实分析和法律分析,头脑中要形成对案件整体情况的认识,确定需要调研和检索核实的法律要点和法律问题。然后,制订检索计划,将所需要检索的法律问题列出清单,并要思考需查找和核实的每个法律要点对整个案件重要性,确定检索顺序,必须在诉讼前查找和核实清楚的要点,如管辖权问题、诉讼主体问题等,则需要立即核实,有的问题可以随着案件信息的展开逐渐获取。检索计划应清晰明了,要根据检索进度进行调整,检索计划制订完毕后,律师就应按照计划逐项开展检索核实工作,并在检索结束后,核对是否有遗漏的要点。 

  具体的检索步骤可以分为: 

  1.检索所有相关的法律法规 

  这是检索的第一步和基本要求,根据检索计划中的法律要点和问题调研和查找所有相关现行有效的法律法规,这里要强调的是检索法律法规资料的全面性,以免遗漏。占有丰富、全面的法律法规资料是律师做出专业分析的必要前提和基本条件,如缺乏相关法律法规基础,律师以后的法律调研就如同无源之水,而且很可能得出不正确的结论,不仅不能为客户提供有价值的建议,甚至还可能被客户认为是律师工作中的严重失误。 

  2.确定相关法律法规之间的关系 

  法律法规的应用过程并不是生搬硬套的过程,因此,在较为全面地搜索出相关法律法规的基础上,律师需要对此进行分析,确定具体的法律规定之间的关系,方能准确地运用所检索出的法律法规分析和解决所面临的问题。关于法律法规之间的关系包括以下几个方面: 

  (1)法律法规的适用性 

  即分析该法律法规是否适用于所需解决的法律问题,这种对法律法规适用性的分析不仅包括法律条文本身是否有效,还包括其与所要解决的法律问题是否匹配,条文本身能否适用于该问题。一般地,有以下几种情形需要注意: 

  ①法律法规本身已失效,不具有适用性 

  这种情形往往比较容易分辨,许多法律检索工具对法律法规的时效性都已做出了明确注释。但不排除有些法律检索工具更新不及时的情况,在此提醒律师,对于已经被认定为“无效”的法律法规,在调研过程中就不要再适用了;而对于尽管没有被认定为“无效”,但其有效性存在疑问的条文,则要进一步检索,才能得出确定的答案。事实上,对于已失效而不再适用的法律,律师在检索法律法规的阶段就应将其剔除。无论如何,在分析阶段律师仍需要对这一问题加以注意。 

  ②法律法规本身未失效,但其部分条文已被新法的规定所取代,事实上不再适用 

  我们常常可以在一些法律法规的最后看到如下表述:“……本法之前制定的法律法规的规定,与本法相冲突的不再适用。”在这种情况下,前法的时效性仍为现时有效,但是其中部分条文却因被后法的新规定所取代而不再适用;这并不意味着前法中与后法规定的事项相关的所有条文均不再适用,而只是与后法规定相冲突的不再适用。律师需要对这些法规的规定进行认真细致的分析方能做出判断。 

  ③法律法规本身所调整和规定的事项并非是律师所需检索内容,但其部分条文,甚至是全部规定,却因为其他法律法规的准用而对律师所处理的问题适用 

  一个较为典型的例子是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称“旧破产法”)中关于破产还债制度的相关规定。旧破产法的第一部分即指出该法规定仅适用于全民所有制企业,然而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第253条的规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第十九章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。”从而,旧破产法中的破产还债规定对非全民所有制企业的破产还债案件也可适用。做好这一点,需要对法律法规有着深刻地理解,并且注意相关法规之间的联系。 

  综上所述,律师在法律检索的基础上,对法律的适用性进行缜密细致的分析从而做出全面正确的判断,方能保证在解决问题时不会错误地适用过时的法律规定,也不会漏掉应该适用的法律规定。 

  (2)法律法规的优先性 

  不同的法律法规由于位阶和立法机关的不同,对于同一事项的规定在适用的优先性上会存在很大的差别。在这种前提下,在所有具有适用性的法规之中判断出哪些法规在现实生活中能够获得优先适用,是律师在法律调研阶段的一项重要任务。需要强调的是,这里所提及的优先性判断并不是单纯的基于法理而做出的效力优先性判断,而是更加切合当事人在现实中的实际需要而进行的适用优先性判断。 

  在中国,由于某些历史和现实原因,现行法律体系较为混乱芜杂。不同的法律法规对于同一事项的规定时常会出现不一致和矛盾的现象。在这种情况下,如果只是基于“上位法优于下位法”等基本法理原则做出判断,所得出的结论往往在现实中是行不通的,而且对当事人的利益保护不力。上级立法机关所制定的基本法律往往是原则性和框架性的,可执行性低;而实施细则、暂行规定、适用意见等地方性法规、规章、立法解释、司法解释是下位法,但它们可操作性却较强。如果因为基本法律位阶高而认定其应当优先适用,则可能会导致在实际办事过程中无从操作的情况发生。由于位阶较低的法律往往可执行性较强,相关法律事项的执行机关往往是依据位阶较低而不是较高的法律规定办事。在这种情况下,假如律师不是从承认这一点的立场出发进行处理法律问题的准备工作,而是期望用书本上的法理观念改变办事机关的做法,结果只能是给当事人造成较高的办事成本和导致较高的办事风险。 

  (3)对被代理人是否有利 

  这一标准的判断较为简单,在此不再多作分析。律师只有将对己方当事人有利的条款和不利的条款进行全面的分析,并在此基础上做出准确的判断和机智的决策,方有可能最大程度地维护被代理人的利益。 

  总之,就实质而言,任何法律法规都是人们的行动指南。因此,为了能准确地运用法律法规指导当事人的行动,律师必须在全面检索法律法规的基础上,分析法律法规之间的关系。通过这些分析,律师方能正确地对当事人行为的后果和风险进行初步预测,并进一步调研,得出正确的结论。 

  3.调研相关法律法规在实践中的执行情况 

  有权机关制定的法律法规在实际中的执行情况,是律师判断实施某种行为的实际后果的重要依据,也是增强法律调研结论准确性的一个依据。律师应当了解相关法律是否被司法机关或执法机关作为直接依据去执行,执行的情况和效果如何,这些都是律师在法律调研中需要了解和掌握的重要信息。在1994年,双方当事人在一份房屋租赁合同的一个条款中约定以出租方办理租赁证为合同生效的条件。但是律师根据法律调研确认:当时的房管机关还没有设立相应的房屋租赁办证机构。如果律师不了解法律在实践中的执行情况,就不会察觉到本合同的约定显然没有可行性,也无法向当事人提出良好的解决方案。 

  对法律法规执行情况的调研主要途径有两种: 

  (1)政府主管部门的官方网站 

  许多政府主管部门为了方便民众办事,都在官方网站上开设了“办事指南”一类的专栏,对相关事项的办理流程、所需文件、法律依据等问题进行了讲解。这些资料能成为律师熟悉和判断相关法律法规在实践中的执行情况的重要参考。 

  (2)与相关部门的工作人员咨询和沟通 

  法律法规和办事指南的规定毕竟针对的是抽象性的法律事件,而现实生活中的情况多种多样,实际执行情况受客观因素的影响也存在着偏差。律师通过打电话或现场咨询等方法与直接办事人员进行沟通,可以最为直接、准确和全面地了解到相关法律法规在现实中的执行情况。但是咨询应以法律法规调研为基础,咨询与调研的成果互相映证,方能做出正确的判断。 

  4.参考相关案例 

  我国是大陆法系国家,法院或仲裁机关的裁判在法律上对于今后的审判、裁决并不具有拘束力,在司法审判中,不同地区的法院在具体法律问题的处理上确实存在着差异。目前,正在推行的最高法院案例指导制度,最高院所做的判决对于下级法院的影响力正在日益增强,许多地区的法院均组织学习最高法院的指导性案例,以提高审判业务水平。 

  另外,虽然中国上下级法院之间不是领导与被领导的关系,上级法院的裁判对于下级法院没有约束力,但是长期以来形成的错案追究制度,导致下级法院对于上级法院裁判的“服从”成为一种“常态”。因此,在律师处理诉讼业务过程中,如果能够找出最高法院或上级法院做出的相似裁判,对于目前案件的处理就更能够成竹在胸。 

  关于仲裁,我国的各个仲裁机构均为民间组织,彼此之间相互独立,不同仲裁机构的裁决之间相互影响的可能性较小,但这种相互影响也不能完全排除。引用其他仲裁机构做出的生效裁决仍然可以作为律师有效的选择或策略之一。同一个仲裁机构作出的仲裁裁决,由于仲裁员之间的独立性,其对今后仲裁裁决的影响力也是有限的,但如能够找到同一个仲裁员曾做出的相似的裁决作为佐证,可以帮助律师在仲裁中树立信心,更好的把握仲裁进展的过程。 

  对于非诉案件而言,虽然办案过程并不直接涉及法院或仲裁的裁判,但是律师在非诉案件中经常需要与各种主管机关打交道,例如商务部及地方对外经贸委、工商总局及地方各工商局、税务机关以及海关等。审批和登记的过程看似有明确的法条或指南可以依据,但由于各个案件均有其特殊之处,审批和登记以及其他需要主管机关做出决定的过程常常是充满变数的。因此,了解有关主管部门对于客户需要办理的某个问题的具体处理方法、程序及其决定,对于顺利地推进非诉项目很有帮助。另外,非诉业务的最终目的不仅是帮助客户促成某个项目的顺利完成,而且要有效地在事前防范今后可能发生的各种法律风险。有效防范法律风险,就需要律师能够预测出哪些地方存在潜在的法律风险。而要做到准确的预测,仅仅了解法条是什么有时是远远不够的,而通过对法院或仲裁机构的裁决的把握,往往能够比较准确地了解哪些环节和法律问题容易在今后项目的进展中发生法律纠纷。 

  最后,律师要注意平时的积累,养成关注新闻和新颁布的法律法规(尤其是与业务密切相关的法律法规)的习惯,可使律师在处理具体法律问题更容易着手,并且关心法律动态能使知识储备得到更新, 在检索过程中更容易对检索结果有合理的判断。 

  (二)掌握使用检索工具的技能 

  职业律师要拥有一套完备的法律检索工具,古语云:巧妇难为无米之炊,法律资料的占有数量和准确性是非常重要的。要做到法官和对方律师所了解的资料,尽在掌握之中,而且最好要比他们再多了解一些,有时,律师辩护的成败,就在于这多知道的一点。律师最常用的检索工具,就是专业法律数据库和网络了,专业的法律数据库能保证数据的权威、全面、准确性,更新速度快,对于法律法规的变动情况(如修订、修正、废止等)情况一目了然,而且除关键词和全文检索外,还有详尽的分类、发布部门、时效性、效力级别、专题、地域等复合检索方式,能够快速锁定所需资料范围。 

  拥有完备的检索软件或者网络资源,并不一定就能够检索出全面准确的相关法律法规,因此在检索中良好的技巧是非常重要的。 

  首先,在制订检索计划后,对针对性地去检索法律法规有了指导。这时律师不妨从基本、自己熟悉的法条入手,把握好基本法律对相关问题的原则性规定或者规定的方向。然后,可以以基本法条为线索,检索对基本法条起到具体细化作用的较低级别的法规和司法解释。不同的法律法规之间要互相印证,已检索到的相关法律法规中提及的其他法律法规,也很有可能与问题相关,必须仔细留意。 

  其次,养成检索时访问相关主管部门的官方网站的习惯,是使信息获取更全面的一个便捷方法。我国各个政府部门(尤其是国家和省区市这一级别的政府部门)基本上均设有的官方网站,用于政务公开,并经常设有相关的“办事指南”栏目,通常会载明有关事项的办理依据、所需文件和办事流程,而此“依据”常常就是我们所要检索的相关法律法规。 

  再次,律师要确定自己擅长的服务领域,并要把该领域的法律资源尽收囊中。随着法律服务的专业细化,做全能律师是不可能的,律师要在专业的服务领域有所建树,需要建立自己的资料库,将常用资料分类建库,并日常更新,要对法律变动情况,如新颁、废止、修订、修改、修正等做注释,司法解释、以及类似案例、新闻报道、专家评论等及时添补入库,作成摘要形式,以备查询,以保证法律资料不过时,不陈旧。 

  掌握使用检索工具的技能,要培养在最短时间内迅速找要所需资料的能力,就需要每个律师都应是一位“巧妇”,如何理解呢? 

  首先要熟练使用电脑和网络。随着电脑和网络的普及,律师办案的智能化和现代化程度也逐渐提高,使用笔记本电脑和制作PPT文件都是律师提高工作效率和提升自身形象的需要,一些律所已经开设内部局域网,购买在线数据库,并开展网上分析和讨论案例的工作。可以说,使用现代办公设备是律师的基本技能。 

  其次要掌握所使用检索工具的使用技巧。配备了专业的法律检索工具,就需要熟知检索方法和检索技巧,学会综合使用各种检索手段。 

  (三)关注学术观点和社会舆论 

  法律是对现实生活的抽象总结,因此与现实生活相比,法律必然具有某种程度上的滞后性以及不全面性。在现实生活中,总是会有某些事项未能得到规范,某些事项的规范不尽适时,这一现象在面临社会转型的中国尤其明显。而当现行法律法规无法给出明确的行动指南,或者给出的行动指南明显不合理时,律师可以借助法律法规以外的力量来做出判断和决策,并可以借助它们来影响案件的主管和裁判人员。这些力量主要是国内权威学术观点和较有影响力的社会舆论。需要注意的是,权威学术观点以及比较有影响力的社会舆论主要是在诉讼类事项中有影响力,尤其是后者更是如此。 

  有影响力的社会舆论在概念和表现方式上很难具体界定,在界定社会舆论是否有影响力时,事件和舆论所影响的地域范围是一个值得注意的因素。例如,在一些案件中,当地主要媒体对于某一事件带有倾向性的报道,导致了当地民众对此事的关注和较为一致的看法,假如这种民众意见达到一定强度并以外在形式表现出来,就可称为是在当地有影响力的社会舆论。而新浪、搜狐等大型门户网站就某些专题或事件开展大型的讨论或投票,如果关注和加入的人数达到一定的数量并且意见的争论也达到一定的激烈程度,那么我认为这其中的主流观点也可以算作是一种有影响力的社会舆论。无论如何,对于有影响力的社会舆论的,不能够生搬硬套地引用,应当按照个案的情况来具体界定。 

  (四)把握相关立法动向和趋势 

  在律师职业过程中,有的项目会历时较长,负责的律师在帮助客户完成项目时,不应满足于了解目前法律的规定以及实施的状况,更重要的是了解相关法律发展的动向、趋势。这样才能使律师在帮助客户时更加具有前瞻性,在取得阶段性成果的基础上更好地继续推进项目,能够帮助客户更好地设计项目的结构以及防范项目进程中可能发生的法律风险。把握相关立法的动向和趋势,可以通过关注法律新闻及订阅相关的法律电子期刊两个途径来完成。 

  律师检索能力的培养是需要时间和过程的,养成好的检索习惯是非常重要的,上述介绍的一些法律资源和检索方法,对律师掌握检资料和提高调研能力有一定的帮助。但要说明的是,在信息社会,这些检索资源和工具的发展和变化是很快的,需要日常关注和留意变化动态,才能更好地利用这些工具。 

  



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