国际私法重点难点

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 10:54:29
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(一)冲突规范
1、范围与系属
冲突规范在其结构形式上主要由范围和系属两部分构成。冲突范围的“范围”是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。·冲突规范的“系属”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律。
例如：“不动产依不动产所在地法”这个法律规范中“不动产”是“范围”，“不动产所在地法”为“系属”。
2、常见的系属公式
(1)属人法；
(2)物之所在地法；
(3)行为地法；
(4)当事人合意选择的法律；
(5)法院地法；
(6)最密切联系地法。
3、冲突规范的类型
(1)单边冲突规范
该规范只有一个连结点，直接规定某种涉外民事关系，只适用，国内法或只适用外国法的冲突规范。
(2)双边冲突规范
双边冲突规范是指其系属含有抽象连结点，并以其为依据去推定适用某国法的冲突规范。双边冲突规范的“系属”中也只有一个“连结点”，该连结点往往以一个抽象的地点为标志。由于该连结点是抽象的，所以其所指向的法律存在着是内国法或外国法的两种可能，因而被称为“双边冲突规范”。
(3)重叠适用的冲突规范。
其系属中有两个或两个以上国家的法律须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。
(4)选择适用的冲突规范。
其指出两个或两个以上可供适用的法规，由法院或当事人择其一以适用的冲突规范。
(二)准据法
l、特点
(1)准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；
(2)准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；
(3)准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。
2、准据法的确定
准据法指被冲突规范所援引的，据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利义务的某个特定国家的实体法。．一般根据冲突规范中的连结点确定准据法。当冲突规范指向的是多法域的国家法律时，我国的做法是：依法应当适用外国法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
(三)反致、转致、间接反致
l、反致
所谓“反致”，又称“一级反致”或“直接反致”，指法院审理某一涉外民事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。
2、转致
所谓转致，又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致；
3、间接反致
所谓间接反致，又称为“大反致”，它是指对于某一涉外民事案件，依法院地冲突规范的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依第三国冲突规范规定，却又应当适用法院地法，最后，法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程就叫做间接反致。
4、我国关于反致、转致的规定
如果我国冲突规范指定某涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国的实体法而不包括冲突法和程序法，不发生依该外国的冲突规范进行反致或者转致的问题．
5、公共秩序保留
(1) 公共秩序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。
(2)我国的公共秩序保留：我国的民法通则150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序” 这样的措辞，而是这样规定的：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。
6、法律规避构成要件
(1)当事人主观上必须有规避法律的故意；
(2)被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性禁止法规，而非任意性法规；
(3)法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的：
(4)法律规避必须是既遂的，即在客观上已经形成了法律规避的事实，当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已经达到。