司法考试：担保法重点法条精读（六）

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 12:25:26
来源 100Test.Com百考试题网

第六章　定　金

【重点法条】
第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

【相关法条】　《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115～122条。

【意思分解】
1定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。应注意《担保法解释》第115～117条关于立约定金、成约定金、解约定金的规定。
2定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。
3定金的作用有两种情形：
(1)合同正常履行时，定金可由当事人协议充作价款或由交付方原价收回；
(2)合同不能正常履行时，适用定金罚则：交付方违约的，无权收回；接受方违约的，双倍返还(第89条)。
4依第90条，定金合同是：
(1)要式合同：书面合同；
(2)实践性合同：实际交付定金时成立(《担保法解释》第119条)；
(3)从合同。
5特别注意第91条的定金最高限额。

【不要混淆】
1定金合同(定金条款)是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。
2如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何?一种意见认为该定金合同(条款)全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。(《担保法解释》第121条)。
3定金罚则的具体适用规则：
(1)部分履行的，按相应比例适用之(《担保法解释》第120条第2款)。
(2)因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。
(3)因第三人原因而致违约金的，适用之(《担保法解释》第122条)。