万国司法考试讲座韩友谊刑法提纲

文章作者 100test 发表时间 2007:01:14 14:22:05
来源 100Test.Com百考试题网

●课程的设置与基本原则：侧重总则、侧重理论、侧重思维方式转变；专题性与体系性相结合，学理与案例相结合，刑事法条文与相关权威教材相结合； ●讲课的内容与参考书书目：以刑事法典为基础、以去年的教材和张明楷著的《刑法学》（法律出版社2003年版）为参照；要求大家对刑法等基本法典应该人手一册。

第一部分刑法论

一、刑法概说

（一）刑法之渊源及分类

1、刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。

2、刑法分类包括狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法

（二）刑法之法律特征

1、调整和保护利益的广泛性与不完整性

2、最后手段性（其他部门法的补充性）

3、保障性（其他部门法的保障法）

（三）刑法之机能

1、保护法益机能

2、保障人权机能

（四）刑法的解释

1、扩大解释

2、缩小解释

3、当然解释

4、反对解释

二、刑法基本原则

刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。（一）罪刑法定原则：

基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。

形式的侧面：

1、法律主义（成文法主义）：行政规章能否制定罚责？习惯法能否成为刑法渊源？

2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往

3、禁止有罪类推（解释）

4、禁止绝对不定期刑

实质的侧面：

1、明确性

2、禁止处罚不当罚的行为：（1）国民行使宪法权利的行为；（2）没有被害人或被害人是自己的行为；（3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为；（4）极为稀罕的行为

3、禁止不均衡的、残虐的刑罚

（二）平等适用刑法原则

1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求

2、平等适用刑法是保护法益的要求

3、平等适用刑法是预防犯罪的要求

4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望

（三）罪刑相适应原则

罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。

（四）主客观相统一原则和罪责自负原则

三、刑法适用范围

刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。

（一）刑法的空间效力

刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：

1、属地原则（第6条）

第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；

第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内；

第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；

第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；

2、属人原则（第7条）

这里的“人”即指本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。