北京安通学校法律硕士民法学知识点大串讲(35)

文章作者 100test 发表时间 2007:06:14 12:56:40
来源 100Test.Com百考试题网

民法学第九部分 债权

二十、债的概括承受

债的概括承受是指债的一方将其债权债务一并转移给第三人，包括合同承受和企业合并。在合同承受的情况下，应经对方当事人同意，其合同的权利义务才能发生转移，因为它不仅涉及到权利的转移还有义务的转移。在企业合并情况下，主要是发生“混同”的问题。

例：甲公司与乙公司签订一份食用油买卖合同，现甲公司拟将其全部权利义务转让给丙公司。则下列说法不正确的是（ ）
A. 须经乙公司同意方可进行
B. 丙公司有权取得非专属于甲公司的、与主债务有关的从权利
C. 甲公司对乙公司仍须承担连带责任
D. 丙公司有权主张甲公司对乙公司的抗辩

合同承受以对方当事人同意为生效要件。主债权转移从权利随之转移，抗辩权也随之转移。答案：C。

二十一、抵销

抵销作为债的消灭方式之一，应掌握抵销分为约定抵销和法定抵销。特别是掌握法定抵销的条件：①当事人互负债务、互享债权。②双方互负债务的标的物种类、品质相同。③自动债权已届清偿期。④必须是债的性质。抵销是单独行为，抵销权是形成权。抵销的意思表示不得附条件和附期限。抵销的效力消除当事人的主债权外，其从债也随之消灭，如损害赔偿请求权。(北京安通学校提供)
例：有关法定抵销权，下列表述正确的是（ ）
A． 抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可
B． 抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可
C． 抵销权为形成权，不得附条件和附期限
D． 抵销权为形成权，可附条件和附期限

A错，抵销权是形成权，而不是请求权。D错，抵销权不得附条件和附期限。答案：BC。
对“同种类、同性质”的理解。例（1）：甲欠乙1000元钱，债务到期，乙多次找甲要钱，甲说：要钱没有，要命一条。乙上前打掉甲三颗牙，甲为此花去医药费1000元钱。甲对乙享有的债权是侵权行为的债权，它属于法定债权。乙对甲享有的债权是借贷债权，它是一个约定债权。这两个债权一般是不能抵销的。乙主张抵销，甲不同意，此时不能抵销；如甲主张抵销是可以的，因为甲享有法定债权的特殊利益，它放弃这种利益是可以的。例（2）：甲为父，乙为子。年初时甲借乙1000元钱，年末时乙应支付甲1000元赡养费。甲对乙享有的是赡养费的权利，是法定的权利。乙对甲享有的是借贷债权，是一个约定的权利。如果甲提出抵销是可以的，如果乙提出抵销而甲不同意，则不可以。例（3）：甲对乙的债权已到期，乙对甲的债权没有到期，此时乙提出抵销而甲不同意，是不能抵销的，因为会损害甲的期限利益。但是甲提出抵销是可以的，因为甲放弃了期限利益。例（4）：甲对乙的债权已过诉讼时效，而乙对甲的债权没有过诉讼时效，这种情况下，甲提出抵销而乙不同意，是不能抵销的，因为这会损害乙的时效利益。但是乙放弃自己的时效利益，是可以抵销的。

二十二、提存

提存是因为债权人的原因而导致的使债权消灭的一种方式。提存标的以适于提存者为限，如金银珠宝、文物字画、股票债券、银行存折、货币等。提存的效力在于：债务债权关系消灭、自提存之日起，提存物的所有权、风险、孳息、费用转移，由债权人享有或负担。债权人与提存机关之间形成保管关系，债权人自提存之日起五年内不行使取回权的，提存物扣除提存费用后归国家所有。由于提存机关的保管是有偿的，因此提存物因保管不善（一般过错）灭失的，提存机关负损害赔偿责任。根据《合同法》：“债权人有正当理由不受理”或“无正当理由不受理的”，这里的“正当理由”主要是指不可抗力。