“罪”与“罚”之间
——写在为郑百文原董事长李福乾辩护之后
王登巍｜郑州金岸律师事务所
2002年4月27日，李福乾小心地询问：“四川有个朋友想让过去看看，我能不能出去？”考虑到他2001年12月25日被解除“双规”后未有被采取任何措施，也没有被告知立案，我稍作停顿对电话那端给出了肯定回答：“既然没有任何部门对你立案、采取措施，从法律上讲你就是自由的。”
担任郑百文常年法律顾问期间，时任董事长的李福乾就对我较为信任。于是，4月29日李福乾和其爱人踏上了入川的火车。而就在当天，全国人大常委会公告了终止其全国人大代表资格的决定。也许这是案件开始的症候。
4月29日，郑州市公安局办案人员到其家中未见到李福乾，即刻发出通缉令，并分几路赶赴四川。5月2日将停宿宾馆的李福乾抓获并于5月5日刑拘。我为李福乾提供刑事法律服务的工作开始了。
案件一开始就体现出了特殊性。2002年5月15日，我持手续到郑州市公安局经侦支队要求会见，办案人员倒挺热情，并称这是律师的权利也是李福乾的权利。第二天，等待会见安排的我接到办案人电话：经请示、研究，暂不安排会见。问其理由，称：案情重大。因据理力争归于无效，就乘方刚之血气，威胁要“提起行政诉讼闹出新闻”。后经协调，2002 年5 月21日，终在郑州市第一看守所会见了这位前全国人大代表、全国劳模、享受国家特殊津贴、获得全国“五一”劳动奖章的全国优秀企业家……
会见中，满目倦态的他提出了申请取保候审的想法，并对自己所患多病表示极大担忧。尽管此前已经书面提出，我们还是将申请及病历材料递交侦查机关。
2002年6月17日，李福乾因数次心脏房颤发作被送往医院抢救，郑州市检察院将案件退回公安机关，李福乾被取保候审。于是我有了同李福乾更多接触和了解案情的机会。
案件很快到了郑州市中级人民法院，8月13日，看着厚厚的7本卷宗，心生怯意，用一整天复印了近800页的卷宗。
7天后掩卷时：作无罪辩护？还是罪轻辩护？
那段时间包内老装着郑检起诉（2002）143号起诉书，2个辩点首先确定下来：
1、起诉书将李福乾认定为主犯，将副董事长、总经理、兼家电公司经理卢一德以及财务主任都群福认定为从犯，有悖法理。理由是：提供虚假财务报告罪为纯粹的单位犯罪，且实行代罚制，因此三被告人并非犯罪主体，本案的犯罪主体应当是单位即郑州百文。由于犯罪主体只有一个，不具备2个以上犯罪主体的量的条件，故不可能构成共同犯罪。既然不是共同犯罪，就不存在主从犯的问题。
其意义在于：对各主体应当依照作用按照单位的犯罪情节量刑，而不是直接对某人从重量刑。
2、起诉书认定给股民造成损失的严重表现是股东权益损失98.79%，依据是豫求实司鉴字（2002）001号司法会计鉴定书。但其结论明显不科学。
该鉴定的计算公式是：（97年披露的股东权益-98年披露的股东权益）÷97年披露的股东权益。
这里有一个悖论：一方面本案的罪就在于97年年报虚假，97年年报披露的股东权益数肯定也假，另一方面却又依据假的数字为标准计算损失，岂不“假作真时真亦假”，果如此，“罪”倒成了假命题。
接下来的思考聚焦在有罪证据的审视上，有罪证据包括3类：
1、家电分公司的证人证言：证明集团公司一直不收亏损报表，故让作假，手段是预提返利。
审视结果：证据失真。依据：1997年1—12月份的《各经销公司公司主要财务指标完成情况表》显示，其它分公司中有亏损的报表。于是，又一个两难悖论：如果该报表是真实的，1997年1—12月份，家电分公司一直都是盈利的，不存在谁让其造假；如果该报表是造假后的产物，又可以否定“公司拒收亏损报表让分公司造假”的说法，因为报表显示：每月有亏损的分公司，集团并未拒收而是如数汇总。
2、1997年底财务决算会议，证明李福乾在会上要求预提返利。
审视结果：无此证明目的。依据：会议纪要、会议参加人的证言，仅证明李要求返利必须如实入帐，并未有要求预提。
3、1998年2月21日家电公司的书面汇报及卢一德、都群福赴深圳向李福乾汇报亏损情况的行为，证明李福乾知道亏损仍然要求完成“双八”指标。
审视结果：证据本身存在瑕疵，证明目的存在缺陷。依据：
证据瑕疵是指所谓的书面汇报真伪性存在重大疑点，形式上：打印却未有加盖家电分公司公章；签名人员只有杨东、王昌兰2人，而家电分公司除卢一德兼任经理外 ，副经理还有12人，只有2人签名；卢一德请示后备忘的批注中日期有涂改；汇报抬头是公司董事会及公司领导，公司董事会成员11人（包括董事会秘书为12人），只有卢一德收到，公司高管班子9人中另外8人无人收到，李福乾也只是在2001年5月17日中国证监会调查时才见到此报告。
证明目的缺陷是指：如果李福乾是1998年2月22日在深圳知道公司亏损仍要求完成“双八”指标，即授意造假，而造假行为在此前已经完成。依照起诉书，造假金额为86589918.32元，其构成为：
1、家电公司三星部依照1998年1月16日深圳四联公司出具的确认书造成虚提返利34522400元；2、家电公司牡丹部依照1998年2月20日中商隆的虚假协议预提返利27500000元。3、家电公司长虹部依照1998年2月19日同长虹公司的协议预提返利18978430.21元。4、集团公司财务利息支出压票虚增利润5589088.11元。
因此，对于81000830.21元李福乾没有责任，是家电分公司的行为，其性质就有可能变为违反财经纪律的非罪行为。而对于财务利息压票的5589088.11元，是出于虚增利润的故意还是业务水平，抑或其他动机，现有证据尚无排他功能。
对于有罪证据的审视着实让我兴奋，而且2处发现更让我坚定了无罪辩护的大胆设想：
1、积极事实：1998年2月16日即到深圳向李福乾汇报之前，卢一德以家电分公司名义签发《紧急通知》，并加盖家电分公司公章，要求家电分公司各部门预提返利。
意义：预提返利是家电分公司的部门行为，动机很可能在于欺骗总公司。
2、消极事实：经查阅郑百文有关组织架构资料，截止1997年12月，郑百文共有14个子公司、28个分公司、总部分支部门21个，为何8100多万元的虚假利润全在一个家电分公司集中完成？其他63个部门竟无动于衷？ 完成“双八”是整个集团公司的指标，没必要单单家电一个部门就造假8100多万元。
于是大胆思路成型：本案不属于故意提供虚假财务报表的犯罪行为，而是家电分公司为营造业绩欺骗集团实施的违纪行为。
2002年10月8日，我将思路通报给李福乾。李沉默很久：我的意见还是认罪，作为公司董事长、法定代表人，既然财务报表被认为虚假，我不可能不承担责任。无罪辩护恐怕没有意义。
看来问题在“法定代表人“的传统观念上，很可能在法庭上也会成为辩论焦点。我的理解：作为《公司法》调整的“公司”，与此前形态的“公司”，在“法定代表人”的内涵上迥异：前者实行集体负责制即董事会负责，后者实行个人负责制即厂长经理负责制。前者的法定代表人是代表机构，其职权多为召集、主持等功能，后者的法定代表人则是决策机构和执行机构的重合。所以在《公司法》114条，董事长的职权为三项：
（一）主持股东大会和召集、主持董事会会议；（二）检查董事会决议的实施情况；（三）签署公司股票、公司债券。
并无区别于其他董事的实质性权力。
最后，我并没有说服李福乾，而且我更无法打消其疑虑：“其一、影响这么大的案件，是要有人负责的，我难脱追究。其二、我现在虽然取保候审，病情得到缓解，但还很虚弱。况且我已65岁高龄，已经经受不起任何挫折，如果你作无罪辩护，媒体炒起来会有多种可能发生，而缓刑的重要条件就是悔罪。如果争取不到缓刑，我的精神、身体可能会撑不下去……”
听着“我诚恳希望你能理解65岁老人的心境”，看着泪眼中透出的沧桑，我只有收回“律师辩护意见是独立的，不影响你的认罪”的劝说，重新整理辩护思路。
10月6日，我完成了新的辩护提纲，也完成了“罪”向“罚”的转变：1、主从犯界定的反驳；2、李福乾责任的性质；3、鉴定报告的不科学；4、有罪证据的疑问；5、透视本案的路径：辨证与历史。
责任性质贯彻了“法定代表人”的概念审视，审视的三维：法律、公司章程、公司的规章制度。“单位负责人”与“财务负责人”的对比辨析推导出董事长在郑百文没有财务管理职能，归结于“李福乾不属于直接负责的主管人员”；
对有罪证据的反驳变成了质疑，一方面回应对“直接主管”的否定，另一方面对余下的可能--“直接责任人”回到“疑罪从轻”的古老传统。
“辨证”与“历史”企图唤起法庭的酌轻意念，毕竟李福乾有着其客观存在的贡献，毕竟不能忽视中国资本市场的今昔进程。
10月14日下午，我突然接到通知：10月17日上午9：00开庭。想起郑百文的影响力，“三天”似乎短了些。
10月17日上午，郑州中级人民法院大审判厅，稀稀拉拉坐了些旁听人员：部分百文员工，少量本地媒体记者。也许“三天”本身就意味着这个场景。
庭审10点钟正式开始，当三被告人对起诉书没有异议后，直接进入法庭调查。公诉人的举证简单迅捷，称其为“说明”更为恰当：仅对证据的分组、来源、证明内容作了陈述。辩护人举证则出乎公诉人预料：我提供1997年《各经销公司主要财务指标完成情况表》，卢一德辩护人提供证明卢一德签约（预提返利）动机的证明。
在法庭宣布进入法庭辩论时，我急忙申请对三被告人发问，审判长显然未有料到：“问什么？”答：“问本案案情”。迟疑片刻我被准许，于是围绕“财务主管”及“证据疑罪”我首先问李福乾：
你什么时候主管公司财务？1997年4月份以前，我担任总经理时。
家电公司1998年2月16日家电分公司发文要求预提返利你是否知道？不知道。
家电分公司的亏损汇报你何时看到的？2001年5月17日。
你什么时候知道家电公司的亏损？1998年2月22日，卢一德到深圳说家电分公司亏损，我不相信。直到1998年9月公司班子对家电分公司通盘整顿审计时才真正知道。
问卢一德：
你去深圳之前也就是2月16日发紧急通知是出于什么动机？答：家电公司后来汇报说实际上亏损。
问都群福：
集团公司是否拒收下属单位亏损的报表？没那回事。
97年谁负责公司财务工作？行政上是卢一德。
98年2月22日到深圳你是否看到家电的报告？我和卢一德分别汇报的，他汇报家电口，我汇报百文口。
接下来的法庭辩论辩护人均围绕罪轻辩护。公诉人在第二轮提出三点：卢一德是否构成自首鉴于证据有矛盾，需庭后调查。下面仅针对第一被告人李福乾的辩护人反驳2点：
可以区分主从犯。最高人民法院2000年10月10日《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》用的是“可以”而不是“应当”，意味着既可以不区分主从犯，也可以区分。
鉴定结论是由公安机关委托的，签有协议，具有资格，所以有效。
受公诉人如此优待，我自然早有准备：
“关于主从犯公诉人的理解欠妥。法律三要素中，法律原则决定法律概念，法律概念进而决定法律规范。对法律规范的理解不能违背法律原则和法律概念。罪刑法定是原则，主从犯的概念来源于共同犯罪，共同犯罪的概念则要求2个以上的犯罪主体。而本案只有一个主体，如何共同？与谁共？与谁同？
关于鉴定结论，形式的科学并不代表内容的科学。辩护人想举一个例子：我骗大家说凡是2002年10月17日来参加旁听的我每人给1000块钱，结果你为了这1000块钱打的花了10元，你说我给你造成的损失是10元，还是1000元？如按1000元，岂不陷入民刑两难推理。”
由于其余辩护人均无新的意见，公诉人也不再发表意见，法庭辩论终结。三被告人进行了最后陈述，李福乾还提交了《忏悔书》。
至此，沸扬全国的郑百文事件在法律上点上了标点……
当被问“你认为本案与其他有什么不同”，面对镜头，想说罪与罚的艰难，想说……最后：“郑百文是中国资本市场大讨论的重要教学案例，资本市场管理者，资本市场参与者，尤其企业家，都会有很多的警醒和思索。”
作为刑事辩护律师，更有太多的品味……