小金库贪污概论

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:20:32
来源 100Test.Com百考试题网

　　

　　上海市市长韩正决心用“关羽刮骨疗毒”的办法惩治腐败，今年下半年将要召开的中共十七大的主要议题就是反腐败，而且反腐败立法也紧锣密鼓得进行着，所以国人确信并期待着一切腐败分子的末日即将来临。在这种形式下，我把曾辩护过的多起贪污犯罪中涉及“小金库”贪污的案件予以总结成文，权且算作对中央掀起这股声势浩大的反腐浪潮的响应吧。
　
　　“小金库”相对于正规帐而言是“帐外帐”性质，它普遍存在于各类公司企业、国家事业和行政单位、社会团体及各种协会、学会等组织中。这些组织的管理者利用职务之便，采用隐蔽方法千方百计大量囤积“私房钱”，逃避国家监管和内部普通人员的耳目，采用动态平衡方法随时应对外界的风吹草动，假公济私、坐地分赃甚着直接取用。比如用小金库的钱购买小轿车和自己主管的单位签订租车合同，购买高档数码摄象机私分或者为自己子女上学送礼，用小金库的钱支付家人吃请费、招待私交旅游费，用小金库的钱“跑官卖官”，到领导到届前瓜分小金库剩余存款等等。

　　国务院办公厅1995年5月4日转发国办发［1995］29号《关于清理检查“小金库”的意见》给“小金库”下的定义：凡违反国家财经法规及其有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门的账内或未纳入预算管理,私存私放的各项资金，均属“小金库”。

　　小金库的资金来源：比较常见的是各种形式的回扣和佣金以及行政机关的各项罚没收入；有收费权的单位利用巧立名目收费、擅自提高收费标准、收费开白条不记帐办法“创收”；生产型单位利用把溢出款、合理损耗款、大帐公款利息收入款、出售残次品和边角废料收入款、处理报废固定资产变价收入款以及违约金、代收款等价外收费款划进小金库。

　　小金库资金的用途：多用于各种奖金、补贴、通讯费、交通费、招待费等。例外的用到了单位行贿公、检、法来摆平一些纠缠事件，礼尚往来于相关联人，更有甚者用于嫖娼、赌博、包小姐。这所谓的正常用途违反了财政法规，不仅造成国家和单位收入的流失，导致消费基金非正常增长，加剧通货膨胀，扰乱了经济秩序，还败坏了党风和社会风气，而且诱发和滋生各种腐败现象。由于每次腐败金额往往在5000元之下很难触犯刑法，对此打击不是致命的。虽然经过企业和单位自清自查，而且从财政、审计、银行、税务、主管部门及会计师事务所、审计事务所等社会中介机构抽调人员组成重点清查组，选择一批企业和单位进行重点清查，但是仍然屡禁不绝。1995年5月4日以前对待小金库问题，国务院的文件要求资金纳入账内核算，进行帐目调整处理，对主要责任人法纪处分，一般不按刑法处理。

　　认定小金库贪污案件的特点：较一般贪污案件复杂、困难；调查、取证难；被告人容易狡辨、抵赖；证据存在“变天帐”、“私房钱”性质等。但万变不离其衷，无论主观目的是为公还是为私，也无论手段是挪用、侵占、侵吞，只要行为人非法占有了财产就可以认定贪污犯罪成立。

　　小金库犯罪有可能涉及的罪名有贪污、职务侵占、挪用资金、挪用公款、行贿、对单位行贿、单位行贿、私分国有资产、私分罚没财物和隐匿、故意毁坏会计凭证、会计帐薄、财务会计报告等。最为常见多发的是贪污和职务侵占，两者只要区别是主体不同，在客观上没有差异。

　　前八种法犯罪是刑法上的规定，后头的是国家在1999年12月25日刑法修正案中对第一百六十二条后增加条款：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐薄、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下的罚金。”单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这算是针对小金库贪污犯罪所设立的一条罪名，防止了有罪却无法可依的局面，但是仍然不能解决小金库贪污案件证据难寻、被告人易翻供的现实。

　　小金库贪污犯罪分子利用“天知、地知、你知、我知”这一“私房钱”的性质，有时把“变天帐”销毁，让反贪机关的侦查陷入汪洋大海之中，案件嘎然而止，使贪污分子逍遥法网之外。

　　前年中原油田销售公司某基层单位财务老总某某，掌管单位小金库，小金库资金来源是油库损耗和溢油款，一年高达几百万，小金库资金主要用于领导支付对外关系支出还有单位两节发放奖金物品等。书证有存折两张，10.5万元那张存折是复印件，原件没有查明存处；另外一份存折上显示存12次（包括转存3次），取23次（包括转取3次）金额273000元。公诉人认定贪污的这笔款项仍在某某保管的存折上，没有私自取出。
　　
　　基于被告人来会翻供三次，辩护人的辩护要点是划分出小金库正常支出的金额，先给被告人减少了尽30万数额，并在判决后从扣押款中要回。在剩余的14.2万中又区分出某某主观上有和经理平分的意思表示但客观上没有分的事实，说明处于犯意状态，不能认定犯罪成立。然后论述被告人对3、7万元的利息款存在占为己有的主客观可能，由于公诉人没有相应起诉内容，也不能定罪量刑的辩护观点。最后法院以贪污未遂减轻判决。
　　
　　此个案说明小金库贪污案件的复杂性，要不是被告人来会翻供三次，此案很难判决贪污罪成立。从证据上说没有找到“变天帐”，只能以存款折上的记录作为现金帐，存款折有十几个，只有这一个有存取记录，也就是说算得上是个流水帐，证据少的相当可怜。认定犯罪只能从支离破碎的相对可信的事实入手，对公诉机关来说能判有罪就是胜利，至于罪行相适可谓祈求。相反，我的辩护功亏一篑，在稍有遗憾之外更多的是深思小金库犯罪的刑法理论问题：刑法第一百六十二条应该涵盖在查清存在小金库情况下而拒不提交帐薄的行为视同“隐匿或者故意销毁”性质的内容，或者干脆把“隐匿或者故意销毁”变为“隐匿、故意销毁或者拒不提交”，把这种情况直接按照刑法第一百六十二条定罪量刑；增加私设小金库罪，凡是设立小金库只要是金额达到一定峰值就构成犯罪。假如此罪名存在，上案中某某老总不可能不承认单位溢油款和损耗款一年几百万的事，就此一点完全可以达到罪行一致了。

　　希望在今后的反腐败法中早日对难于根除的小金库问题立法，让人民的财产普照在阳光之下，让严明的制度去斩断伸向人民财富的黑手。