2003年国家司法考试-大纲考点精解(二)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:51:59
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　　３．守法与违法

　　（１）守法的三个要求：即具有良好的法律意识；按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务；发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。
　　（２）违法行为的五个构成要件需要重点注意：即违法行为以违反法律为前提；必须是某种违反法律规定的行为；必须是在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为；在主观上一般必须有行为人的故意或过失；违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。这五个要件缺一不可，出题者很容易变换其中的某些说法，作为多选题出现。

　　４．法律监督

　　（１）记住法律监督的实质和主体、客体、内容、权力与权利、规则五个构成要素。
　　（２）社会法律监督的五个主体，中国共产党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论。这一考点虽是新增，但只做了解即可。

　　５．法律解释与法律推理

　　本节内容有几处新增考点，需要考生多加注意。
　　（１）法律解释的四个特点
　　（２）法律解释的种类可列表对比记忆 ：

bgcolor="#FFFFFF" text="#000000">分类标准分类内容解释主体和效力正式解释 非正式解释 解释尺度限制解释扩充解释字面解释

　　（３）法律解释的四个方法需要掌握其中涵义，以免引起混淆。
　　（４）法律推理的三个特点和三种类型。
　　如２００２年司法考试题第８３题：法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法?tＡ．法律规定本身的意义模糊Ｂ．出现法律空隙或法律漏洞Ｃ．同一位阶的法律规定之间存在抵触Ｄ．某些法律规定明显落后于社会发展
　　解答本题别无好的方法，需要考生逐条记忆才不致选择错误，但这类题目可在正确理解的基础上重点记一些关键词。
　　（５）法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系，法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用都是新增考点，一般说来，新增考点往往是出题者的目标，考生应重点领会。

第三章 法的演进

　　１．法的起源

　　（１）注意马克思主义对法的起源及其法的本质的学说。
　　（２）法产生的根源、法产生的主要标志、法与原始社会规范的主要区别、法产生的一般规律需要重点记忆关键词句。

　　２．法的历史发展

　　（１）封建社会中后期出现的带有资本主义因素的法，即商法兴起、罗马法复兴、资本原始积累的法律、宪法性法律的开始制定。
　　（２）资本主义法与社会主义法产生和发展的一些特殊表述之处，容易将二者混杂在一起考查。
　　（３）重点注意法的继承的根据和内容。

　　３．法的传统

　　（１）掌握法的传统与法律意识的含义。
　　（２）法律意识对法律的作用，即在法的演进过程、在现实的法律创制过程、在法的实施过程中的作用。
　　（３）注意法系划分的理论依据主要是法的传统的表述以及西方国家两大法系的含义。

　　４．法的现代化

　　（１）由于现代化带来了深刻的社会变化或称“社会转型”，所以现代化不仅是物质生活方式的变化，而且是从物质到精神、制度到观念的社会总体的变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程。法的现代化是指与现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
　　（２）外源性法的现代化的特点，即被动性、依附性、反复性。
　　（３）当代中国法治现代化的历史进程的四个特点。

　　５．法治理论

　　（１）法制与法治涵义的区别，即法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威、显示了法律介入社会生活的广泛性、蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
　　（２）社会主义法治国家的基本条件，可用以下图表记忆：
　　

bgcolor="#FFFFFF" text="#000000">制度条件思想条件相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制法律至上独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍 权力平等健全的律师制度权力制约 权利本位

第四章 法与社会

　　司法考试考查理论部分的知识时，考查考生对法律条文中相似规定的综合归纳能力，需要考生在复习法律条文时应在一些并行排列的如条件、情形等的法律规定作出重点标记，以利于区分，才可以记得牢固。在复习时，考生应对此多加留心。
　　本章中法与经济、法与政治、法与道德、法与宗教、法与人权五节需要考生在理解的基础上记忆其中的诸如关系、作用等重点关键词句即可。

二、法制史部分

　　本部分全部为新增考点，主要是考查考生的识记能力，需要考生加强记忆。对本部分的复习，首先要掌握整体框架，也就是了解中国法制史和外国法制史为哪些时期，再重点记忆其中的特殊之处，主要是有过重大影响的法律制度和有关事件，例如以身高确定刑事责任年龄是在秦朝，首次将“八议”入律的法典是《曹魏律》等等。在本部分分析中，笔者将重点部分列举出来供考生参考。

第一章 中国法制史

　　１．西周至秦汉、魏晋时期的法制

　　（１）西周时期法制思想是以德配天、明德慎罚，汉代法制思想是德主刑辅、礼刑并用；礼与刑的关系是出礼入刑和礼不下庶人、刑不上大夫；买卖契约称为“质剂”，质为长期契券，剂为短期契券；借贷契约称为“傅别”；形成嫡长子继承制；婚姻“六礼”与“七出、三不去”制度，区别清楚其中的含义，容易出单选题。如男家请媒人向女方提亲是指？Ａ纳吉Ｂ请期Ｃ纳采Ｄ纳征。
　　（２）春秋战国时期郑国子产铸刑书是第一次公布成文法的活动，铸刑鼎是第二次公布成文法的活动。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，分盗、贼、网、捕、杂、具六篇。
　　（３）秦代的刑罚适用原则及汉代的上请和亲亲得相首匿原则的含义。
　　（４）《曹魏律》中的改革、《北齐律》将刑名与法例律合为名例律一篇、《北魏律》与《陈律》中出现“官当”制度、《北齐律》首次规定重罪十条、《晋律》与《北齐律》确立“准五服制罪”制度、北魏正式确立死刑复奏制度。
　　（５）西周时期中央司法长官是大司寇，秦汉时期是廷尉；北齐时期正式设置大理寺；西汉时期设立司隶校尉。
　　（６）西周时期形成五听、五过、三刺制度；汉代形成春秋决狱制度。

　　２．唐宋至明清时期的法制

　　（１）隋代法典是《开皇律》、唐代第一部法典是《武德律》、《永徽律疏》即《唐律疏议》标志着中国古代历法达到了最高水平。
　　（２）隋代《开皇律》确立了十恶制度、确立笞、杖、徒、流、死五种刑罚。
　　（３）《唐律》中的六杀制度和六赃制度。
　　（４）《唐律》区分公罪和私罪、确立了自首、类推、化外人原则。
　　（５）《宋刑统》是第一部刊印颁行的法典，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起等条文作为一门。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，宋神宗时设立的专门编敕的机构是“编敕所”。
　　（６）宋代确立折杖法，凌迟刑始于五代，元代根据民众的社会地位法律确立了四等人。
　　（７）宋代买卖契约分为绝卖、活卖和赊卖三种，掌握其中的含义。
　　（８）宋代禁止五服以内亲属结婚；在继承制度上宋代承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权并规定了绝户财产继承的办法。
　　（９）《大明律》在法制史上具有重要地位，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。体现朱元璋“重典治世”思想的是《明大诰》。
　　（１０）中国历史上最后一部封建成文法典是《大清律例》，被称为“五朝会典”的是《大清会典》。清代最重要的法律形式是例，注意区别条例、则例、事例、成例的含义。
　　（１１）明朝设立奸党罪，在刑罚适用上实行从重从新原则和重其所重、轻其所轻原则。
　　（１２）唐代三大司法机构是大理寺、刑部、御史台；宋代设立审刑院；明代刑部增设十三清吏司并增设都察院，在各州县及乡设立申明亭；唐代在司法审判上实行“三司推事”制度；宋代设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。
　　（１３）明代在管辖制度上实行军民分诉分辖制，实行廷杖制度，设立厂卫特务机关。
　　（１４）第一次以法典形式肯定法官回避制度的是《唐六典》；《洗冤集录》等世界最早的法医学著作出现于南宋；宋代实行翻异别勘制度和证据勘验制度；明代实行的会审制度是九卿会审；朝审、大审始于明代；清代实行秋审制度，秋审制度是重要的死刑复核制度，热审是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审。

　　３．清末、民国时期的法律

　　（１）清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别。
　　（２）清王朝实行“预备立宪”，设立了谘议局和资政院，颁布了《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》，其中《钦定宪法大纲》是中国近代史上第一个宪法性文件。
　　（３）《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
　　（４）清末确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制。
　　（５）领会并掌握治外法权、观审制度、会审公廨的含义。
　　（６）中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法性文件是《中华民国临时约法》；北洋政府时期的第一部宪法草案是《天坛宪草》，即《中华民国宪法（草案）》；袁世凯操纵下制定的是《中华民国约法》，即“袁记约法”；中国近代史上首部正式颁行的宪法是北洋政府颁布的《中华民国宪法》。

第二章 外国法制史

　　１．罗马法

　　（１）罗马国家第一部成文法是《十二表法》；罗马共和国前期的市民法的渊源包括罗马议会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示、罗马法学家对法律的解释；罗马法的渊源包括习惯法、议会制定的法律、元老院决议、长官的告示、皇帝敕令、具有法律解答权的法学家的解答与著述；标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段的是《国法大全》的问世，包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》（《查士丁尼法学总论》）、《法学汇编》（《查士丁尼学说汇纂》）、《查士丁尼新律》。
　　（２）罗马法规定的法人成立的三个条件；罗马法的主体和核心是物法，包括物权、继承和债三部分；罗马法发展过程中在诉讼程序上呈现出三种不同的形态，即法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

　　２．英美法系

　　（１）英国法的三大法律渊源包括普通法、衡平法、制定法，其中普通法的最基本原则是“遵循先例”；被称为“大法官的脚”的是衡平法；标志着制定法发展重要进程的是１２１５年的《大宪章》；标志着美国法对英国法批判吸收并走上独立发展道路的是《美国法释义》的问世以及各种美国法专著的出现。
　　（２）美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式是宪法修正案；美国法的四个特点：以判例法为主要表现形式、法律体系庞杂、封建因素较少、具有浓厚的种族歧视色彩；美国法重要的历史地位的四个表现。容易作为多选题出现。
　　（３）英美法系的最终形成是在１９世纪；英美法系的四个特点：以判例法为主要法律渊源、以日耳曼法为历史渊源、法官对法律的发展起着重要作用、以归纳为主要推理方法、不严格划分公法和私法。

　　３．大陆法系

　　（１）法国“六法”体系是拿破仑统治时期的《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》和《宪法》；德国封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》；《加洛林纳法典》是德国以帝国名义颁布的法典；德国魏玛共和国时期颁布了大量的“社会化”法律；日本确立以天皇为中心的中央集权统治的是６４５年的“大化革新”。
　　（２）法国历史上实施时间最长的宪法是１８７５年宪法；法国第一部宪法是１７９１年宪法；法国《人权与公民权利宣言》（《人权宣言》）第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件，提出的主要民主法制原则包括：宣布人权天赋、神圣不可侵犯；确立人民主权、权力分立的资产阶级民主原则；提出资产阶级法制原则。
　　（３）资本主义社会第一部民法典是《法国民法典》。
　　（４）掌握大陆法系的五个特点。
　　（注：文中楷体字部分系新增考点）