典型的如微软的视窗操作平台系统,其占据的世界PC平台操作系统的七、八成,由于其系统源代码的绝对保密,使得大多的应用软件商不得不屈从于微软的开发发行步调 ,间接实现微软的全球性的事实垄断地位。而高新技术作为知识经济的最大引擎,其创新是根本动力所在,如果众多软件企业的R&D(研究与发展)这一创新源头都听命于一个企业,面对着WTO更为严密的知识产权保护体系和保护周期下,中国原本就十分薄弱的民族软件业,只会被以微软为代表的大型公司,极大地却又无可奈何地窒息企业的创新热情,打压我国企业的最终发展。欧盟就有对微软进行反垄断的调查,但是最后与之和解的无奈结果更是进一步提醒我们入世后自身的反技术垄断的体系的设立必要性和有效度。同时微软惯用的捆绑式销售经营模式,让销售技术成为一个更为隐蔽的垄断载体:从Netscape vs. Microsoft (网景诉微软)的案件可以发现,借助于操作平台的超额垄断利润,微软可以从容地在视窗系统中免费捆绑微软explorer 浏览器,从而绝对打压了网景的市场销售份额,导致了其直接的市场失败。显然这对于资本捉襟见肘的中国IT业而言,免费赠售加上平台垄断的从销售到技术的立体型垄断包围,不啻是一场量级不等、级别悬殊的灭顶之战。
其一,防范未然,善用WTO的非歧视原则和非互惠概念(concept of non-reciprocity),为促进公平竞争提供了一个基本条件。因为在具体的商业条件等方面,WTO也作了许多规定,以消除扭曲竞争的行为。如1994GATT 第6、16条有关倾销与补贴的规定,原则上不允许以倾销或补贴的方式销售商品,否则,受损害的进口国在一定的条件下,遵循一定的程序,可以对进口产品征收补偿性的反倾销税反补贴税来对本国工业进行保护。由于WTO规定承袭了GATT中言简意赅的立法风格 ,通常其会以较为原则的技术立法(这也是应对世界贸易千变万化的各种情况的当然之举)表达其力图反映的国际经济交往的公平理念。据此思路,我国应从内国视角再思考“非歧视原则”的实质,强调了本国企业同外国企业实施竞争的可行性和对比度,对于企业状况进行内外一致的评定,防止“非歧视原则”被贸易发达国的曲解和滥用;而其既然“非互惠概念”的立法明确,发达国家再给予发展中国家贸易减让时,不应期望发展中国家作出同样的对价,我们在要求差别待遇上同样应该理直气壮。同时作为发展中国家的代表,我国不能坐视美国等发达国家主导全球贸易辩论的发展方向,也应强调自己的贸易话语权。诚如美国贸易代表佐里克在一份声明中说:“中国正在加入世界贸易组织的路上,它是新一轮世界贸易组织(贸易自由化)的坚定支持者。” 我国也同样应当针对前述三项潜在的不正当竞争形态在WTO的多边谈判中予以明示,将技术与信息的差异状态作为发展中国家在世贸组织内部的例外条件,以期在可能出现的技术垄断与信息不对称中寻求上述优惠待遇合法的自动失效例外处遇。还应当指出的是,这种国际贸易反垄断话语权的适用,不应当仅仅只是集中在入世的谈判中,而应当贯彻整个入世的进程乃至于以后中国成为WTO组织成员的系列行动中,从而能够在全球贸易自由化对话开始之初便参与其中进而张扬我们的正当权利,以达到国际经济交流的公平公正的秩序。
其二,加强对享有国民待遇主体的身份资格认定,形成内国的准入适格审查机制和事实矫正机制。公平原则作为享有国民待遇的首要前提,是包括内国企业在内的所有企业合法运营的准则。同时,GATS中有关国民待遇的内容并未纳入普遍义务,而是采取了成员具体承诺的方式:各成员平等谈判达成协议,在互惠基础上,根据协议在不同行业中不同程度地履行国民待遇,而其最根本的用意就是促进“公平贸易”,因此我国通过内国法,完全可以实现面向全体企业的公平性竞争条款,首先在国民待遇进入的资格上做好企业的资质鉴定,从程序上为平等竞争把关;其次从实体义务上要求享有技术垄断优势和信息强势的相关技术垄断性的披露义务和信息共享义务,以消除前述造成的事实不平等竞争的状态,在实质上完成对可能的内外资企业的优势差距扭曲的一种矫正。同时还可以在界定垄断的标准上着手,拓展反垄断范围到信息、技术、超常布局等新领域,从而建立有效的立体联动平等竞争调整促进机制。同时GATT中还允许各国给予发展中国家特殊减让的“特殊和差别待遇”(special and differential treatment),这应当成为我国在把关最惠国待遇和国民待遇审查中的有一个有效的法律利器,从而充分利用WTO的合法屏障,合法地实现对内国企业发展创造较为稳定柔和的竞争空间。
其三,针对传统生产要素扩张的趋势,应当形成以资本来源审核为主的登记考察法律管理体系,借鉴英美法系关于“揭开公司面纱”(piercing the corporate veil)的作法,析清其公司资本组成以及同母公司或控股公司的关联性,从而对资本扩张和布局膨胀的企业垄断格局形成进行宏观的把握,进而达到微观上的企业待遇适用认定和潜在不正当竞争预防。应当重申的是:上述的审查是一种普适性的审查,也是面向全体企业的一种国民待遇,只不过是通过义务的形式体现出来,这是符合WTO要求的普适性内国行为,所以不会被界定为正对外国商业行为的限制措施,也就隔离了外国企业的寻求对其“不公正待遇”的WTO机制下争端救济的可能;同时该行为的有效性必须建立在一个国内监管的裁量权合乎WTO协议的基础上,GATS的一种称之为“自由化的点菜”的方式是值得借用的:其允许成员国在承诺减让的同时保留相当多的管理裁量权,这就要求我们在WTO的谈判承诺中,一定要把握管理上的职权范围,明确管辖力,在投资条件减让的承诺表中,为未来的反垄断预留余地。