谨防取证“陷阱”:律师取证中可采取的措施
文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:40:59
来源 100Test.Com百考试题网
谨防取证“陷阱”
——刑辩律师取证中可采取的几点措施
修正后的新刑法至今已实施6个年头了。在新刑法400多个罪名中,同行们视点最集中、反映最强烈大概就是第306条了。对于这个主要给中国律师设定的罪名,广大同行由开始的哗然、抗争,到后来的一些律师干脆罢辩,到再后来哑然无奈。一些律师先后掉进了“取证陷阱”,仅黑龙江省就有10多位,且大都是冤枉的。看来,取消第306条尚无时日,而且即使真的取消第306条,仍有第307条的妨害作证罪,帮助毁灭,伪造证据罪正等着律师。而拒绝辩护又有违职责,面对现实采取积极有效的防范措施是唯一选择。笔者在同行中算是半老半新,平时留意一些有经验的刑辩律师在取证中的好方法,加上个人一管之见,一并呈给同行,权作引玉之砖。本文言及仅限于谨防被诬陷。如果律师违反职业道德,故意妨碍作证则不在探讨之列。
一、在法律天平上,本应平等的控辩双方,在习惯上却总是向前者倾斜。
我把这个文不对题现象首先提出,是想说我们要时刻清醒地估计刑辩律师的实际分量。尽管我国刑事诉讼制度要求控辩双方从不同的侧面揭示案情,使法官兼听则明,正确地适用刑罚,然而在法庭上,一端是头顶国徽、正襟危坐的检察官,另一端是势孤力单的被告人(普遍被认为是犯罪分子)加上律师。代表国家公诉机关指控犯罪的公诉人尚未开言,法律天平的另一端已经明显被撬高。千百年来纠问式的审判方式已形成一种惯性,刑诉法修改后,个别法官仍乐意在检察官、律师对被告人询问之后,再从头到尾地审问一遍,而律师举示的证据,一定要经检察机关再重新“复查”才能认定,律师在发言之前常被提醒“没有用的不要说”,“与本案无关的不要说”等等。尽管依据法律规定,律师也有一定权利,但是这些“权利”常常用不上。如会见犯罪嫌疑人一般要审批,带“编号”的大案要案(通常是党委交办的)则更难会见。收集证据往往得不到配合,又无能为力,而检察机关则可以让相关证人随叫随到,甚至可以动硬的,深更半夜对证人或律师进行“传讯”仍在其职权范围之内。这样,刑辩律师就应当保持清醒的头脑,采取一些避实取证风险又能尽到职责的有效措施。
二、既然律师的辩护职责是“提出证明被告人无罪、罪轻或免除刑事责任的材料和意见”,那么无关紧要的证据,一概不举。
刑法第306条辩护人妨害证据罪所侵害的客体是国家司法机关的正常活动,表现为直接影响刑事诉讼活动的正常进行,影响案件的正常审理。实践中有的律师所提供的证据,对于被告人定罪量刑关系不大或者证明力不强,结果由于提供了假证,影响了刑事诉讼活动的正常进行,也给自己带来了麻烦。
笔者曾旁听这样一起案件,一位资深律师被指控妨害作证罪。案情是该律师为一名涉嫌贪污案的被告人辩护,曾接触到证人,证人对律师说“被告在存款时说钱不是被告人的,暂存几天”。后来,公诉机关再找证人询问,证人说是被告人的父亲授意这样说的,而被告人的父亲则说是律师让这样说的。最后,律师被指控犯有妨害作证罪,法院判决其有罪。其实,构不构成贪污要看事实、看证据,而“被告人曾经怎么说”并不重要。
还有一次,笔者旁听一起影响很大的涉嫌暴力袭警案件,一位外地律师向法庭提供一份律师询问笔录,内容是被告人的雇佣服务员证明警察当场也使用了暴力,结果出证言的服务员被传唤到庭,不仅当庭推翻了证明,而且手指那位律师说“就是他让我这样说的”,闭庭后,那位律师也被公安机关带走,听说审问了一天才作罢。
我认为第一起案件的律师是不构成犯罪的;第二起案件仅因证人一面之词就把律师带走也是不应该的。我要说的不是司法机关对上述二位律师的处理对不对,而是因为提交这样价值不大的证据而惹麻烦值不值。《律师法》第28条规定:“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人,被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这就要求,辩护律师提交的证据首先是要对被告人有利;其次,还必须保证提交的证据对被告人有用,对定罪量刑有影响。由于在刑事诉讼中,各种证据的效力和证明力不尽相同,如物证的效力要大于人证,无利害关系的人证要大于有利害关系的人证,被告人的口供和辩解虽然也是证据的一种,但必须与其它证据相互印证。这样,对于被告人利害关系人的证言,对于无关紧要证言,就无需提供了。
三、如果有对被告人有利又有用的证据线索,可以直接提供给司法机关,尽量避免律师和证人接触。
辩护律师提出了新证据,或者提供了证人与以往不一致的证言,一般情况下,都要经办案机关再重新“复查”一遍或几遍。如经一遍或几遍的复查,结果仍同律师提供的一致,律师则可平安无事,如果证人又改变了口供,证明律师提供的是假证,那么祸事就来了!在这样情况下,证人面对的利弊是这样的:证人作了假证,是要负刑事责任的,如果是律师教唆的,那么,证人可以不负刑事责任。让证人在自己和辩护律师间选择一个进班房,是选自己还是律师?其结果已没有悬念了。那些被错定为伪证罪的律师,尽管案情不一,但是律师被证人“咬进去”的这一情形大都如此。
由于律师举证后要经过办案机关再“复查”,而律师接触证人又有教唆伪证之嫌,如果有了重要的证据线索,把它直接提交给办案机关则既达到举证目的,又免去了不少是非。一名法官涉嫌受贿,委托我所律师辩护,犯罪嫌疑人向律师提出同行贿人有2万元的债权关系。如果事实成立,那么收取行贿人的2万元可以认为是实现债权,其列举一系列证人名单和联系地址要求律师找证人取证。经再三考虑,办案律师给检察机关递交一份“关于对XX受贿一案应予补充侦查的建议”,说明犯罪嫌疑人提供的证据线索来源,要证明的主要问题和具体联系方法,由于事关罪与非罪,建议检察机关补充侦查。后来经检察院补充侦查后,对该犯罪嫌疑人作了不起诉的决定。有人担心如果检察机关按律师提供的线索,调取的证据和律师举证的初衷不一致怎么办?作为律师,那只能是毫无办法,因为即使律师调取了对当事人有利的证言,也要经过办案机关复查,如果和律师的举证不一致,也不可能以律师举证为准。笔者之所以认为这个方法可行,因为律师不接触证人,万一出现问题,想赖律师都赖不上。