建立健全法律顾问制度防范企业法律风险

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:56:51
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建立健全企业法律顾问制度 积极防范企业法律风险

--王黎晓在法制经济论坛的演讲

　　一、企业法律风险应引起高度重视

　　去年以来，中国航油（新加坡）股份有限公司5.5亿美元的石油期货亏损事件引发了严重的法律后果，企业承担了重大的法律责任，付出了惨痛的代价。作为企业风险管理重要内容的法律风险防范引起了国有企业高度重视。英国巴林银行的倒闭，美国安然、世通等公司丑闻事件的发生，加快了世界各国风险管理立法的步伐，同时，法律风险防范也成为了世界跨国公司普遍研究的重要课题。正如美国通用电气公司原总裁杰克?韦尔奇所说：“GE业务我并不担心，我担心的是有人做了法律上愚蠢的事给公司声誉带来污点，甚至使公司毁于一旦”。

　　企业生产经营中不可避免会遇到一系列的风险，其中法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成不利法律后果的可能性。

　　企业法律风险与所处行业和企业组织形态密切相关。从所处行业看，新兴行业利润高，风险大。据研究，不同行业会引起不同等级的法律风险，行业风险从大到小的顺序是：医药和生物技术行业、银行和金融服务行业、信息技术和电子行业、自然资源/能源/公用事业、电信行业、工程和建设行业、重工业、轻工业、其他。一般来说，越是传统产业和工业领域，企业面临的法律风险越低，越是新兴产业和金融服务行业，其利润越大，企业面临的法律风险越高，因此企业在涉足或投资这些领域时应当充分论证其法律风险。例如，制药和生物技术业涉及食品药品安全，往往受到严格的市场监管，还面临很多知识产权风险。银行和保险等金融服务行业，由于其服务内容完全由合同来约定，与客户的权利、义务关系也完全由大量的法律文件确定，因此，该行业面临着很高的法律风险。从企业组织形态看，在企业改制过程中，出资方式越是多元，法律风险也就越大。国有企业改制成公司，尤其上市以后，由于面临更加严格的监管，企业面临的法律风险增大。又由于国外监管机构比国内监管机构的监管力度相对较大，对企业生产经营透明度要求更高，因此，境外上市公司比境内上市公司面临更大法律风险。传统国有企业----中外合资公司----中国大陆上市公司----中国香港上市公司----纽约上市公司，随着企业组织形态变化，法律风险越来越高。

　　中国企业应对法律风险的投入严重不足。在市场经济条件下，企业面临的风险越大，应对其法律风险的投入也就越大，二者是正相关关系。根据测算，全球财富100强企业的法律风险平均值为100，中国100强企业平均值为42。这说明中国企业面临的法律风险低于全球财富100强企业。但全球财富100强企业在法律风险防范方面的重视程度和人力物力财力的投入与其风险是相一致的，而中国100强企业的法律风险防范投入则远远低于面临的风险。据测算，财富100强企业法律风险防范投入占企业总收入的1%，与其风险值100相当。以此为参照进行推算，在正常情况下，中国企业法律风险防范投入应占总收入的0.42%，但实际上中国100强企业法律风险费用投入只是总收入的0.02%，这一数字与应当投入的费用相差20倍。　

　　中国企业巨大法律风险的直接表现是企业法律纠纷的大量发生。据对108户(仅部分)中央企业不完全统计，2003年－2004年，108户中央企业及其所出资设立的三级以上法人企业共发生法律纠纷14005起，涉及金额510亿元。2003年国务院国资委成立至2004年底，中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起，涉及中央企业131家，直接涉案金额199亿元，间接涉案金额已超过450亿元。

　　这些法律纠纷案件产生的原因虽然错综复杂，也存在一定的历史遗留问题，但从企业内部看：一是责任不清，决策草率。长期以来，国家对中央企业的经营业绩考核制度不完善，企业经营者的权利、义务和责任不明确不统一。对决策失误造成的国有资产重大损失，经营者个人并不承担实质性的责任，因而有的决策者对决策中的法律风险疏于防范，有的甚至为一己私利放任风险，滥用决策权，乱投资、乱担保的现象比较严重，因而造成资产损失或者形成大量潜在资产风险。

　　（例：法制日报2005年6月29日报导，2004年，受中组部、国资委委托，审计署对*****(某国家大型投资公司)等10户中央企业原领导人员任期经济责任进行了审计。审计发现，决策失误造成损失较为严重。10户企业对外投资、借款、担保等造成损失145倔元。主要是由于不按程序决策、违规决策和管理不善造成的。如1997年8月，某国家大型投资公司在民营企业-北京三鸣生物工程有限公司无力偿还2000万元银行贷款的情况下，仍为其2000万元银行贷款提供担保。因三鸣公司已停业，该公司替该公司偿还银行贷款本息2226万元。以上贷款、担保共形成损失4226万元。）

　　决策草率的根本原因是责任追究制度的缺失，容易导致国有企业领导人偏好风险。任何一件事情，干好了，企业领导人可以得到更好的效益，更高的升迁。干不好，出现了损失，个人却没有相应的惩罚。风险成本企业经营者不负担，完全由企业承担。必然造成企业经营人员倾向风险，偏好风险。二是法律审核把关不严，缺乏制度保障。这些法律纠纷案件绝大多数暴露了企业经营决策中法律审核把关不严，企业经营者长期忽视法律顾问机构和人员作用的问题，有的企业虽有内部法律顾问，但在重大决策和工商谈判、签订重要合同等经济活动中，缺乏严格而明确的法律审核工作程序。(截至2005年3月)全部172户中央企业中，还有61户未设立法律事务机构，占35.5%，这种状况远远不能适应市场经济发展和依法治企的客观需要。纠纷案件涉及的企业中，有三分之二未设立企业内部法律顾问机构，有三分之一的企业没有专职的法律顾问。

　　（例：法律部门和法律专业人员在企业务工作中的法律把关的重要性，以一例说明。某中央企业，是一个大型粮油进出口企业，该公司一位主管经营的副总裁曾感慨地说：“我公司2000年以来的业务合同，只要是经过法律把关的，都没有出现问题。凡是未经法律把关的，几乎都有或大或小的问题。”）

　　 三是资产监管链条长，往往造成监管失控。这些法律纠纷案件80%以上发生在中央企业的二级以下子企业，有的甚至发生在四、五级子企业。过长的资产监管链，造成母企业对子企业经营活动监管困难，也十分不利于法律风险的防范。四是知识产权保护意识和能力不强。据初步统计，到2004年底，中央企业累计申请专利3万多件，目前仍有效力的不足1万件。企业申请专利后，疏于管理，未及时缴纳年费，是专利失效的原因之一。中央企业尚在使用的商标中，有1000多件还未在工商行政管理部门注册，极易遭到其他公司恶意抢注而使中央企业陷于被动。企业知识产权法律纠纷的处理能力也有待进一步提高。近两年来中央企业知识产权纠纷涉案金额以亿元计，其中因败诉或其他原因而损失的也达上亿元，损失率极高。

　　为什么在此要呼吁企业要加强法律风险防范工作？是因为这项工作低投入、高产出，是企业创造效益最经济的途径。一个企业要创造100万元的利润，可能需要几十人，占用大量生产设备和流动资金，用一年的时间苦心经营，完成1000万元的销售收入，才能实现。而要避免100万元的法律风险损失，可能只需几名企业法律顾问，花上几天时间，认真研究合同，仔细查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。所以从经济效益角度考虑，法律风险防范工作是一项十分合算的工作。

　　同理适用于知识产权保护工作。知识产权保护工作，极低投入和极高收益的特点更加突出。缴纳较少的商标注册费，就可以取得商品在一定范围内的合法地位，阻止非法商标的入侵。例：海信商标在欧洲被西门子公司抢注，不得已用数百万欧元买回了商标使用权。如果事前做好防范，花100多欧元的注册费，即可避免几百万欧元的损失。目前国内商标进入了被境外抢注的高峰期，驰名商标、知名商标和产地标志是境外的热门。据不完全统计，我国产品在海外申请注册商标时，有近15%遇到了被抢注的尴尬局面。另据了解，大陆许多家喻户晓的知名日化商标已经在香港遭抢注，包括：拉芳、六神、舒蕾、雕牌、雅芳、大宝、小护士、满婷、立白、采诗。

　　类似注册还体现在因特网域名上。运用域名保护战略来斩断仿冒者的企图，已经成为美欧知名企业实施品牌保护的重要措施。因为，一旦域名遭到恶意抢注，要么费时费力但最终无法收回，要么为此付出沉重的代价。例：在.CN域名方面，北京国网信息服务有限公司以100万美元的高价售出google.cn域名后，一大批曾在.COM挖到金矿的域名投资者纷纷转向.CN域名地盘，这就是被称为“玉米虫”的域名投资者。目前，恒源祥、隆鑫、美加净、wojiuxihuan.cn、oneworldonedream、海尔的部分似域名等遭到抢注。

　　二、国有企业要抓紧建立法律风险防范机制

　　在2004年12月国务院国资委组织召开的中央企业负责人会议上，国务院黄菊副总理强调指出，要完善企业内部管理制度，高度重视风险的防范和管理，要建立健全企业法律顾问制度，增强依法经营的能力和水平。今年4月4日，国务院在2005年深化经济体制改革的意见中明确要求，要积极推进企业法律顾问制度建设，建立健全国有企业法律风险防范机制。为贯彻落实国务院和国务院领导的指示和要求，国有企业在加快建立现代企业制度和完善法人治理结构的同时，要加强法律风险防范体系建设，使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。要紧紧围绕企业生产经营、改革发展的中心任务，对企业法律风险进行全面评估，划分法律风险领域，对以往实践中已经发生或以后可能发生的法律风险进行归纳整理，确定不同的风险点。在对法律风险点进行剖析的基础上，建立风险识别、风险评估、风险预防、风险处理的程序规范。

　　（例：中石油股份公司法律风险排查情况。首先根据风险评估情况，划分法律风险领域。目前股份公司研究提出了13类风险领域，包括投资、交易、税费、产权、环境、安全等。同时，在每一风险领域，对以往实践中已经发生或以后可能发生的法律风险进行归纳整理，确定不同的风险点。这13个领域共归纳出了50多个风险点，基本涵盖了企业全部活动中的法律风险因素。提炼出200多类风险情形。要象重视生产安全一样重视法律风险，全过程、全方位控制）
　
　　要指导企业在风险防范与控制体系的实施过程中，着眼于全员参与和全过程控制，大力提高企业经营者的法律意识和依法管理企业的能力，建立并完善法律工作与企业经营管理业务高度融合的机制。建立法律风险防范机制要突出工作重点。法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面，其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，要建立以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理制度。要指导企业按照《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》（国资委令第11号）的规定，加快完善重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。要建立起由企业主要负责人统一负责，企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构相互配合的重大法律纠纷案件管理工作体系。

　　三、加快推行以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度。
　　
　　企业法律顾问制度的概念：是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的专门从事法律事务工作人员就是企业法律顾问，是企业“内部法律人”。

　　企业法律顾问与社会律师的区别：

　　从身份上看：企业法律顾问是企业内部职工，而律师是自由职业者；从工作性质上看：企业法律顾问是企业内部专门从事法律事务的管理人员，而律师是社会上专门提供法律服务的执业人员；从知识层面上看：企业法律顾问在法律知识上侧重于与企业经营管理有关的内容，而律师主要是根据业务不同在法律知识上各有侧重；从工作原则上看：企业法律顾问是全方位和全过程地参与，以事前防范为主；而律师是专题性和临时性地根据企业委托提供法律咨询、服务，以事后处理为主。
　　
　　企业法律顾问制度的发展阶段。

　　1、初创阶段：1955年4月26日国务院下发《关于批转国务院法制局〈关于法律室任务职责和组织办法的报告〉的通知》（最早依据）。

　　2、恢复阶段：1979年中国技术进出口公司设立法律处，1980年武汉钢铁公司设立法律顾问处，1982年施行《经济合同法》，原国家经委与有关部门联合，为企业培养法律人才，80年代中期内部设立法律机构企业迅速增多。

　　3、发展阶段：1987年原国家经委《关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见》，1990年国家体改委《关于加强企业法律顾问工作的意见》，1990年?1992年有关部门和行业试行企业法律顾问资格考试。

　　4、规范阶段：97年3月《关于印发〈企业法律顾问执业资格制度暂行规定〉及〈企业法律顾问执业资格考试实施办法〉的通知》，企业法律顾问成为人事部第11个执业资格。97年5月《企业法律顾问管理办法》，在全国首次认定了525个具有执业资格的企业法律顾问。

　　2002年7月，原国家经贸委、中组部等七部委联合在国家重点企业进行了总法律顾问制度试点，明确了总法律顾问是直接向企业法定代表人或者总经理负责的企业高级管理人员，全面负责组织和协调企业内各部门、各子企业的法律事务。国资委成立后，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）关于国有及国有控股企业应当加强企业法律顾问制度的规定，决定在中央企业中加快建立以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度，并确定了以下基本工作目标：力争通过3年的努力，在所有中央企业和地方国有重点企业建立健全法律事务机构，其中在中央管理主要负责人的53家中央企业实行企业总法律顾问制度。一年多来，中央企业认真落实国资委要求，努力强化风险防范意识，完善法律工作体系，加快人以企业总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设。截止到2004年底，53户中央企业中已有23户实行了总法律顾问制度，占43.4%；其他中央企业中有9户实行了总法律顾问制度。试点取得了明显成效，企业防范法律风险的意识显著提高，企业法律纠纷案件大幅度减少，据对28家试点中央企业抽样统计，开展试点工作以来，通过法律手段共挽回经济损失37.3亿元，避免经济损失16.55亿元。有鉴于此，国资委将推广试点经验，在中央企业抓紧推行总法律顾问制度，宣传贯彻《国有企业法律顾问管理办法》，进一步规范企业法律顾问工作。

　　总结，当前国有企业应高度重视法律风险，要积极建立法律风险防范机制。从长远看，我国应加快推进企业法律顾问制度。

（作者：王黎晓，国务院国有资产监督管理委员会政策法规局。）