易延友:刑事诉讼十大问题研讨

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:56:53
来源 100Test.Com百考试题网

　　.

　　鲁迅先生在《再论雷峰塔的倒掉》一文中曾说，中国的许多人都患有一种“十景病”：一县往往有十景（或八景），点心十样锦，菜有十碗，音乐有十番，阎罗有十殿，药有十全大补，连人的劣迹或罪状，宣布起来也大抵是十条，仿佛犯了九条的时候总不肯歇手。本文要探讨的中国刑事诉讼也是十大问题，似乎中国的刑事诉讼制度十恶不赦；其实何止是十恶，简直二十恶都是有的。只是因篇幅有限，只能列举刑事诉讼实践中一些主要的问题而已。或许从这些问题的研讨中读者亦可看出体制的弊病。

　　一、人民陪审形同虚设

　　《刑事诉讼法》第13条规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。”陪审虽然作为一项原则得到规定，但是在实践中，陪审实际上已经不再是原则，反而成了例外。这也与刑事诉讼法第147条的规定不无关系：根据该规定，陪审仅限于第一审程序，而且是可有可无。另外，人民陪审员制度尽管称为一项制度，但实际并没有制度化。现行宪法中没有相应的陪审员制度的条款，专门规定陪审制度的法律也不存在，由此造成人们对陪审制度认识的匮乏，审判机关在具体的操作上基本属于无法可依的状态，通行的做法和惯例替代了法律，很多实际问题无法得到法律的支持，从而在实践中引发了一系列问题。例如，在陪审员的组成方面，法律对陪审员的教育程度、财产状况、任职限制、任职期限等均无明确规定，导致各地方在选拔陪审员方面随意性太大，有的地方实际上已经实行陪审员陪审职业化，有些地方则将法官的家属充作陪审员。另外，由于配套制度的缺乏，有些地方请的人民陪审员经常不履行职务，法院亦无能强制其履行职务。最后，由于法官普遍对陪审制度的意义认识不足，陪审员在审判中的作用很难得到发挥。

　　由于陪审制度在我国司法实践中所处的这种状况，很多学者呼吁废除陪审制度。笔者认为，陪审制度的功能主要是体现司法的民主和保障公民的自由。但是，我国目前的这种陪审模式仅仅能体现司法民主，而无法实现保障自由之功能。然而，司法是否必须体现民主在理论上本身并非无可争议，这是陪审制度在我国不能得到彻底贯彻的根本原因??对于一个在功能上半信半疑的制度，人们在实施起来时自然也是虚情假意。所以，如果要坚持陪审制度，最有效的方法可能是强调陪审制度的另外一个方面，那就是它保障自由的功能。但是，陪审制度保障自由的功能是通过它的另外一种运作模式来实现的，那就是陪审团审判制度。陪审团审判制度既体现着民主，更保障着自由。美国历史学家、普利策历史奖获得者利维曾直接称其为“自由的守护神”。因此，我国实际上应当废除目前的陪审制度，引进英美的陪审团审判制度。笔者坚信，在一个正在建设法治国家、公民渴望自由、期望实现民主的社会，这一制度对于实现这些目标完全可以起到催化、催生的作用。

　　二、两审终审惨遭蹂躏

　　刑事诉讼法在总则一章中规定了两审终审制度。上诉或者抗诉是阻却第一审判决、裁定发生法律效力的惟一可能原因。两审终审制度也有例外，其一是最高人民法院作出的判决和裁定，无论是依照第一审程序还是第二审程序，一经作出，立即生效；其二是死刑案件即使经过两级人民法院审判，其死刑判决、裁定也不立即发生法律效力，而是必须经过死刑复核程序之后，死刑判决、裁定才发生法律效力，也才能交付执行。

　　从理论上看，两审终审制度的设置一是赋予审判机关就案件处理作出终局性裁决的权力，这是实现诉讼效率的必然途径；二是赋予当事人对一审裁判提出上诉的权利，这是对当事人利益的一种救济。然而，由于制度设计的不明智以及司法体制运行的传统，两审终审制度在这两方面的功能均丧失殆尽。首先，由于“审判监督程序”的存在，我国实际上并无所谓“终局裁判”，因为任何一个案件，在任何时间、任何地点，只要发现“确有错误”，当事人都可以进行申诉，人民检察院可以提出抗诉，人民法院必须启动再审程序。这样，从理论上看，一个案件即使经过两级人民法院审判，它所作出的裁判也不是终局裁判，哪怕经过100年以后，也可以通过审判监督程序获得改判。审判监督程序的泛滥使法院不像是一个司法机关，法院的权威地位始终无法确立，诉讼的效率也难以得到体现。

　　其次，由于我国法院系统“汇报案件”的传统，当事人上诉的权利很难得到保障。所谓“汇报案件”，乃是指第一审法院在案件没有作出判决前，预先向上一级人民法院汇报案情，获得指示，以便作出判决的传统。这种传统的产生与司法官僚的行政化有着天然的联系，也与法官素质不高存在着因果关系。下级法院的法官通过这种汇报传统，将上级法院法官的意志体现在自己的判决当中，从而可以确保自己的判决不被上级法院推翻。因为第一审判决体现的是第二审法官的意志，当事人上诉到第二审法院实际上是在浪费自己有限的资源。这种做法既是对当事人权利的侵犯，同时也是对司法资源的浪费。造成这种潜规则存在的一个重要原因是法官的个人独立没有制度的保障。法官必须要为所谓“错误的裁判”承担责任。我们的制度一方面对法官不赋予任何信任，从而总是想方设法对其进行监督；另一方面在制度上却又存在着监督的漏洞，表面的文章作起来十分华丽，暗地里却另有发财的秘密通道。

　　三、检察监督令人失望

　　根据宪法的规定，人民检察院是我国的法律监督机关。在刑事诉讼中，人民检察院不仅行使侦查权、决定和批准逮捕权，还肩负着监督诉讼合法、公正进行的重任。但是，这一移植于苏联的司法体制在实践中究竟效果如何呢？如果人们普遍不相信司法，是否也可以从一个侧面反映出司法监督机制的失灵？如果这种机制已经失灵，是否应当寻求更加有效的监督机制？目前的实践似乎有迷途而不知返之趋势。

　　最高法院之所以主动设置邀请人大代表旁听审判案件的制度，起因于人大曾经试图通过立法对法院实行个案监督，而个案监督又起因于人民法院司法的腐败。正是由于存在着司法腐败或者至少在目前司法体制下，司法存在着腐败的可能，才会有人大监督的市场存在。应当说，人大代表旁听审判案件，实际上就是人大对司法监督的一种方式。这种方式是在现存的司法体制之外寻求对司法的监督，它反映了现存司法体制本身监督的失灵。

　　众所周知，现存司法体制的监督主要有四种监督：第一种是司法机关相互之间的制约与平衡，即在各执法机关之间分配不同的权力；我国刑事诉讼中公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，就是这种监督机制的体现；第二种是当事人监督，就是通过赋予当事人行使尽可能多的诉讼权利，使法官角色消极化，并赋予当事人申诉、控告等方式，对司法实行监督；第三种是通过司法活动的公开化，让广大民众对司法实施监督；第四种则是在一个执法机关之上再设置一个监督机关，目前三大诉讼法通行的“检察监督”原则，就是这一监督机制的体现。

　　在以上四种监督机制当中，最有效的监督莫过于权力的分立，即不同的机关行使不同的权力。按照宪法和诉讼法的规定，我国诉讼中的权力分立机制实际上是得到确立的，比如在刑事诉讼中，公安机关主要行使侦查权，人民检察院主要行使起诉权，人民法院主要行使审判权。但是，这一机制在实施过程中却由于体制上的原因而打了水漂，因为，这三个机关实际上都控制在一个机关??行政机关和党的机关??之下，因此，一旦行政机关或党的机关将这三个机关联合起来，共同负责一项司法事务，则分权与制衡的机制就立即丧失其应有的功能，形同残废。这是目前的监督机制不能发挥效应的最主要原因。

　　赋予当事人更多的诉讼权利，是实行诉讼监督和司法监督的第二种有效方式。无论是大陆法系还是英美法系，司法权的本质特征之一乃是其消极性，这已经是不证自明的道理。司法权的消极性同时也就意味着当事人的积极性和主动性，大部分诉讼行为均由当事人主导进行，司法官员只负责就争议事实和法律解释作出裁判；法官在认定事实和解释法律方面必须严格受制于当事人所为的诉讼行为和所作的意思表示，法官不得在当事人主张之外寻求事实和解释法律。这样，法官的权力就受到了极大的限制，从而为防止司法权的滥用打下了基础。

　　除此之外，实行审判的公开化，也是对司法进行监督的有效方式。阳光之下无腐败。让法院的一切行为都暴露在公众之下，让一切司法决定都处于无利害关系人的目光所及范围之内，腐败行为自然无从滋生。相反，只要允许暗箱操作，可能任何完美的监督机制都无济于事。这也是民主与法治国家坚持言论自由的一个根本原因。

　　在上述四种监督机制中，最无效的监督方式就是在一个执法机关之上再设一个监督机关，例如检察监督机制就是如此。检察监督如果作为一种分权与制衡的机制来设置的话，应当是无可厚非的。但是在我国，检察监督是作为一种高于司法权的机制而得到设置和运作的。这样一种机制的前提是检察机关作为监督机关自己不需要监督。如果检察机关自己不需要监督，那为什么不让检察机关来做审判机关？如果检察机关也需要监督，那么谁来监督监督者？

　　实际上，我国之所以要设置一个像检察监督一样不符合逻辑的监督机制，最主要的原因就是前述三种最有效的监督机制没有得到确立和执行。如前所述，在刑事诉讼中，公检法三机关的分权与制衡原则在现行体制下实际上很难发挥效用；而民事诉讼中的当事人主义原则却没有得到确立，司法改革改了很多年，诉讼在本质上仍然尊奉职权主义；由于司法并不独立的缘故，审判公开也仅仅限于仪式性的公开，暗箱操作仍然不可避免。因此，司法腐败也就像雨后春笋一般茁壮成长。它导致社会的各个主体都可以随意批评司法机关，也导致各个主体都想对它实施监督。

　　从实践效果来看，在中国贯彻得最彻底、强调得最多的监督机制，不是前三种监督机制，而是第四种监督机制。因为检察机关是掌握权力的机关，每一次司法改革所作的权力的重新分配都不可能从根本上动摇其已经获得的利益。但是司法的腐败仍然四处横行，甚至现在又将人大监督提到议事日程，这只能说明检察监督原则的破产，也说明类似于检察监督原则的监督机制的破产。

　　因此，从长远来看，我们真正要做的，恐怕不是邀请几个人大代表旁听审判，而是不断地加强司法机关的独立性，同时建立真正的分权与制衡机制、确立当事人主义的诉讼模式、加强和完善公开审判机制；以此为契机，进行一次彻底的司法体制改革，重建人们对司法的信心。如若不然，待到人大监督也无济于事、甚至成为加剧司法腐败的因素时，又将如何是好？！

　　四、管辖异议终成迷梦

　　仅仅从技术的层面看，我国刑事诉讼中的管辖制度问题并不明显。但是，2003年的一个案例，使人们对现行的刑事诉讼管辖制度产生了诸多疑问。据《南方周末》报道，2000年3月8日，吕西娟因房产纠纷找西安市中级人民法院院长朱庆林上访，二人发生争执，致朱庆林受到伤害，西安中院以吕西娟“严重妨碍法院民事诉讼活动”为由，将其拘留15天；数日后，事态升级，吕因涉嫌“故意杀害”朱庆林而被捕，“长期与院长不和”的西安中院法官杨清秀则涉嫌“挑唆吕西娟”谋杀院长，亦被捕。审查起诉阶段，两被告人的律师均未能会见当事人，也未能查阅有关案卷材料。警方拒绝会见的理由是：“一见面，他们一翻供，这案子就没法办了。”检察机关则不给任何理由，就是不让律师会见。该“故意杀人”案由西安中院审理。院长朱庆林主动回避，但二被告人多次申请西安中院整体回避，请求异地审理。回避申请数次被驳回后，西安中院分别判处杨清秀、吕西娟有期徒刑15年、13年。二审过程中，本案被告人的辩护人杜谦、陈建刚“放弃”辩护，因为“上面打了招呼”。一个半月后，陕西省高院未经开庭审理，下达终审裁定：“驳回上诉、维持原判。”

　　在二审程序中，陕西高院对回避事项的解释是：“我国刑事诉讼法律所规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避。本案受害人朱庆林是西安市中级人民法院院长，涉及到本案的公正处理，但该案起诉到西安市中级人民法院后，朱庆林已自动申请回避并经审判委员会决定同意朱庆林回避。故吕西娟及其律师要求西安市中级人民法院回避本案审理的理由与意见不能成立。”本案最关键的问题并不在于人民法院整体回避是否于法有据，而在于在当事人就人民法院管辖权提出异议的场合下，如何从程序上保障当事人的权利能够实现。“我国刑事诉讼法规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关整体回避”，这实际上是对法律的曲解。任何整体均由个体组成，如果一个整体的所有成员都具备回避的条件，这个整体理所当然应当回避。

　　因此，所谓“人民法院整体回避”并不存在法律上是否有依据的问题，而是如何从程序上保障当事人权利实现的问题。而恰恰是在这个问题上，刑事诉讼法并没有明确规定。但是，这并不表明人民法院整体回避在程序上无法操作。恰恰相反，如果我们细心体会刑事诉讼法第26条的规定，则所谓整体回避的问题，实际上对于法院而言就是改变管辖的问题，对于当事人而言则是管辖权异议的问题。刑事诉讼法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”这里说的“指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”，就包括该下级法院应当整体回避的情形。从这一规定来看，立法者并非没有意识到法院整体回避的情形，只不过，法律将法院整体回避的情形放在“管辖”这一章予以规范。这种立法技术在刑事诉讼法中并非罕见。例如，刑事诉讼第四编为“执行”，但是在该编的第二条规定的却是强制措施的解除（第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放）。

　　关于刑事诉讼法第26条规定属于回避范畴的规定，可以最高人民法院的司法解释为证：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的规定》第18条明确指出：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”

　　因此，回避问题和管辖异议权问题，几乎是血脉相连的。二者的原理是完全一致的：都是为了保证刑事案件的被告人获得公正的审判。这种公正审判的目的则在于加强法院判决的权威性和可接受性。但是问题在于，我国的刑事诉讼法在设计管辖问题时几乎没有考虑到这一制度的基本原理，而仅仅是从一个单纯的技术性规则的角度对管辖制度进行了规范。因为，刑事诉讼法根本就没有赋予当事人申请管辖权异议的权利，也没有规定提出管辖权异议的程序以及相应的救济手段。与之形成鲜明对照的是，根据刑事诉讼法的规定，第一审程序中违反刑事诉讼法有关回避和公开审判制度规定的，第二审程序必须撤销原判、发回重审；但是若存在违反管辖制度有关规定的，却不必撤销原判、发回重审。其明显的缺陷就是在当事人为实现公平审判而申请异地审判的时候，他（她）实际上没有权利申请管辖权异议，即使被告人可以提出这样的申请，也没有一种诉讼程序能够帮助他实现自己的权利。所以，解决此一问题的基本思路，就是在程序正义观念的指导下，在保证公正审判的理论指导下，建立我国的管辖权异议制度。

　　五、律师辩护困难重重

　　在实践中，无论是1979年的刑事诉讼法还是1996年的刑事诉讼法，辩护制度的实施均可谓阻力重重。1979年的刑事诉讼法规定辩护律师介入刑事诉讼的时间是审判阶段，该法第110条第2项规定：“人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”辩护人介入诉讼的时间是如此紧迫，以至在有些案件中辩护人连阅卷的时间都没有，根本无法为被告人提供有效的辩护。即使如此，全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》又进一步规定：“对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第110规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”这一规定导致此类被告人通常被剥夺或限制聘请律师的权利。

　　1996年修订的刑事诉讼法在辩护制度上从两个方面加强了被告人的辩护职能：一是将辩护人介入刑事诉讼的时间提前到审查起诉阶段；二是在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。但是在实践中，犯罪嫌疑人、被告人的这两项权利在实际上都存在着阻碍。第一个方面的阻碍主要是因为，虽然辩护人介入刑事诉讼的时间提前了，但是辩护人的权利实际上受到了限制，主要体现在三个方面：首先，辩护律师的调查取证权受到了严重的限制。1979年的刑事诉讼法虽然没有规定辩护律师的调查取证权，但依据1983年的《律师暂行条例》，律师参加诉讼活动，有权向有关单位、个人调查。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于律师参加诉讼的几项规定的联合通知》的规定，律师参加诉讼向有关单位、个人进行访问，调查本案案情时，“有关单位、个人应当给予支持”。然而，1996年修订的刑事诉讼法的规定却是：“辩护律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查取证。”另外，对于辩护人向被害人一方的证人调查取证，修正后的刑事诉讼法设置了双重障碍：一是必须经过人民检察院或者人民法院批准，二是必须征得被害人一方证人的同意。这种双重阻碍的存在使得辩护方向被害人一方取证的可能性几乎降低为零。其次，由于修正后的刑事诉讼法将原来的实质性庭前审查改为程序性审查，人民检察院在向人民法院移送案卷材料时仅移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件”，而移送哪些主要证据又完全由检察机关决定，同时法律又没有规定律师可以到检察机关阅卷，就使得辩护人在人民法院通过阅卷所能掌握的案件材料十分有限。再次，1997年修正的《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”使得很多律师锒铛入狱，这对于辩护律师正常履行职责是一个毁灭性的打击。

　　至于在侦查阶段，律师的介入更是困难重重。实践中，经常出现不仅不告知犯罪嫌疑人诉讼权利，反而阻碍其聘请律师的现象。其手段则表现为：或者告诉犯罪嫌疑人，有没有律师，都是一样定罪判刑，请律师还要花钱，何必花那个冤枉钱，以此打击其聘请律师之积极性；或者以种种借口阻挠律师会见犯罪嫌疑人，从而阻碍犯罪嫌疑人与律师之间委托关系的成立。据报道，某公安机关拒绝律师会见犯罪嫌疑人，理由是律师没有由犯罪嫌疑人亲笔签名的委托书；律师提出到看守所会见以便获得嫌疑人签名，答曰“没门”，因为委托关系尚未成立。虽然六机关《规定》第10条专门指出：“依照刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。”但是据统计，由于种种原因，1998年全国在侦查阶段就获得律师帮助的犯罪嫌疑人，仅占全部犯罪嫌疑人的0.08%。

　　上述问题，归根结底可以概括为犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利难以实现的问题。而这种问题之所以存在，最根本的原因就是缺乏程序正义的观念以及相应的诉讼机制。我们的刑事诉讼最高的价值乃是实现实体的真实，对于诉讼程序的公平和正义比较缺乏关注，程序的公平并没有成为诉讼制度的首要关怀，在刑事诉讼中通过辩护律师的介入来平衡控辩双方之力量的观念也不十分强烈，因此，辩护律师的需求对于以执行国家政策为核心的诉讼程序而言并不显得特别重要。这一点尤其可以通过前述1983年全国人大常委会的决议得到体现。事实上，律师辩护的首要价值是保证刑事诉讼的公平，是为犯罪嫌疑人、被告人提供可以同控诉方进行平等对抗的武器，其次才是防止无辜的被告人被冤枉。从历史的经验来看，真正被起诉的被告人中，事实上确实无罪的毕竟占少数，因而坦率地说律师辩护制度的设置本质上就是为了保护有罪的被告人的。但是，我国的立法者乃至一些学者却并没有认识到这一点。他们以为律师辩护制度的设置是为了发现真相。他们认为刑事诉讼就是为了发现真相。在这种指导思想之下，只要发现了真相，有没有辩护自然是无关紧要的。任何时候，只要这种观念不改变，只要控辩平衡的机制没有得到确立，辩护权的实现就存在着障碍。

　　六、取保候审问题横生

　　我国强制措施制度本身存在着无法克服的制度缺陷，犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施后实际上完全处于控诉方的控制之下。要改变这种状态，最根本的办法在于将羁押场所置于一个中立的、不受行政机关控制的机构之下，彻底实现羁押场所与办案机关分离的制度。这牵涉到司法体制的改革，任重而道远。

　　从实施上看，强制措施中问题最大的莫过于取保候审。很多地方并不执行《关于取保候审若干问题的规定》，仍然由决定机关执行取保候审，各自收取和管理保证金，容易导致为部门利益而侵犯被取保候审人权益现象的发生。《刑事诉讼法》第51条规定：“取保候审、监视居住由公安机关执行”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第87条规定：“公安机关决定取保候审的，应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行”；第88条规定：“人民法院、人民检察院决定取保候审的，由负责执行的县级公安机关在收到法律文书和有关材料后区别情形办理相关手续并及时指定犯罪嫌疑人居住地派出所执行。”根据上述规定，取保候审最终应由犯罪嫌疑人、被告人居住地派出所执行。但是在司法实践中，公、检、法三机关对各自决定取保候审的由各自办案单位执行而不统一交由被取保候审人居住地派出所的现象普遍。据调查，自1996年修订后的《刑事诉讼法》颁布实施以来，某区检察院、法院决定取保候审的，没有一人通知公安机关，公安机关根本不掌握检、法两院对哪些人决定取保候审，所谓取保候审应当交由派出所执行自然也就无从谈起。

　　取保候审存在的另一个问题就是保证金的收取、退还、没收以及对保证人的罚款问题。前述《关于取保候审若干问题的规定》第6条规定：“取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定等，应当由县级以上执行机关作出。”第26条规定：“保证金的收取、管理和没收应当严格按照本规定和国家的财经管理制度执行，任何单位和个人不得截留、坐支、私分、挪用或以其他任何方式侵吞保证金。对违反规定的，应当依照有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”应该说，这些规定是详细而切实可行的。但由于各办案单位并未严格按照规定将取保候审保证金交由执行机关统一收取和管理，从而使上述规定在实践中难以落实。据调查，《关于取保候审若干问题的规定》发布实施以来，某区公安局虽然按规定在银行设立了保证金专户，但也仅仅是规范了由本局决定取保候审的保证金的收取、管理、退还和没收；对于人民检察院、人民法院各自决定的取保候审，保证金均由其自行收取而并非按规定交到公安机关指定的银行，保证金的退还和没收亦由其自行决定并执行。虽然人民检察院、人民法院不将保证金交到公安机关指定的银行并不必然意味着要“截留、坐支、私分、挪用或以其他任何方式侵吞保证金”，但这种做法却明显违背了《刑事诉讼法》和《关于取保候审若干问题的规定》。而且，根据《关于取保候审若干问题的规定》，在被取保候审人被没收其保证金，或保证人被罚款，被取保候审人或保证人不服时，均可在收到决定书后的五日以内，向执行（公安）机关的上一级主管机关申请复核一次。如果执行机关根本不掌握相关情况，被取保候审人或保证人对处理决定不服时，其法定权益自然难以得到有效保障。

　　之所以出现上述情况，最根本的原因在于政府缺乏从数目字上管理国家的能力。很多地方政府在做预算的时候并不清楚它的公安机关、检察机关和人民法院一年要花多少钱，因此它只是给这些机关一个大概上也许够的资金；它同时缺乏对这些机关的财政进行审计的能力，因此，有时候拨给这些机构的资金就有赖于这些机构提供的财务报表乃至这个机构负责人与掌管财政的地方领导人的关系之亲密程度。在更多的时候，办案的经费总是不够的。不仅人民法院办案经费不够，所以很多案件执行不了；人民检察院办案经费也不够，所以很多案件根本无法侦破；公安机关办案经费自然也不够，很多案件因而“不破不立”，还有些案件破了也不立。因此，这些机关本来应当将全副精力用于办案，但是实际上他们不得不将一部分精力用于“创收”。“创收”的一个重要途径，就是通过收取当事人的各种费用，其中包括取保候审保证金。由于当地财政通常并不能完全满足上述机关的预算需要，因此，在年终时通常将上述机关通过罚没等手段上缴财政的款项按比例退还给上述机关。也就是说，这些机关在上一年度“创收”的能力直接决定着其在下一年度办案的能力，这些款项在很大程度上成为上述机关维持自身运转的支柱。所以，在收取取保候审保证金的时候，大家也就心照不宣，各自执行各自的决定，各自收取自己管辖案件范围内的保证金。收完了以后则想方设法不予退还。这些机关必须以非法的手段维持其合法运转。

　　七、刑讯逼供由来已久

　　我国刑事诉讼法明文规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。”

　　然而在实践中，刑讯逼供的现象却屡禁不止，并造成大量的冤假错案。1998年，云南的杜培武因被警察刑讯逼供屈打成招，一审判处死刑立即执行；二审法院在认识到案件存在疑点并知道侦查过程中存在刑讯逼供现象的条件下，仍然判处被告人杜培武死刑缓期二年执行。2002年9月，河南省郸城县公安局民警对一处女实施刑讯逼供，逼迫其承认卖淫，最终被检察机关批准逮捕。刑讯逼供之广泛性、普遍性及严重性，无疑已成为我国刑事司法中之最大顽症。

　　我国《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定从重处罚。”据此规定，刑讯逼供如果造成犯罪嫌疑人、被告人伤残、死亡的，构成故意伤害罪或故意杀人罪；只有在刑讯逼供行为没有造成伤残、死亡后果的，才构成刑讯逼供罪。因此，从刑法规定的立法意图来看，司法工作人员只要对犯罪嫌疑人、被告人实施了刑讯逼供行为，就构成刑讯逼供罪；伤残、死亡等严重后果不是构成刑讯逼供罪的客观要件。

　　从理论上看，《刑法》之所以作此规定，体现了立法者对人之作为人而享有的尊严的珍视；即使是犯罪嫌疑人和被告人，也享有一般人所应当享有的做人的尊严，这是其完整人格的一部分，是与生俱来、不可剥夺的。因此，侵犯了人的尊严、剥夺了人权，就是十分严重的行为。这种行为在国际刑法上甚至被视为“反人类”的行为。这种行为因其性质本身就已经十分严重，因此无须造成严重后果，就应当认定为犯罪。《刑法》分则很多条文规定的犯罪，都因其行为性质的严重性而无须考虑是否造成严重的后果，比如颠覆国家政权罪等。

　　但实际上，刑讯逼供被定罪处刑的不及实施刑讯逼供者的九牛之一毛。在司法实践中，常常要造成一定后果，刑讯逼供的犯罪分子才会被绳之以法；同时，即使造成严重后果的刑讯逼供行为，也很少按照杀人罪或故意伤害罪定罪处刑，例如，江苏淮安两民警刑讯逼供致人重伤，按照刑法规定应当以故意伤害罪起诉和定罪，然而却仅被以“刑讯逼供”的罪名判处三年有期徒刑，缓刑三年；而大量没有造成“严重后果”的刑讯逼供犯罪分子则通常逍遥法外。

　　当然，除了执行《刑法》规定不力以外，刑讯逼供的盛行还存在着更深层次的原因：那就是，我们的社会及政府还没有意识到尊重所有公民其中包括有罪的公民的意义。

　　众所周知，刑讯逼供得到宽容的一个重要原因，是警察在侦查过程中虽然实施了刑讯逼供行为，但是侦查的结果确实显示被刑讯逼供之人构成犯罪。既然这个人已经构成犯罪，那么，对他加之以拳脚、施之以警棍，似乎并不为过；在被刑讯逼供者这一方面，似乎也只有吃了哑巴亏，将苦水闷在肚子里自己消化。在政府和民众这一方面，则不仅安全得到了保障，而且狠出了一口恶气，因而打人之警察似乎不仅无过，反而有功。从而，只有那些实在是手段过于残忍、后果过于严重的刑讯逼供行为，才会不容于政府，不容于社会，才会因引起公愤而启动司法程序，犯罪者才会受到一定的惩罚。

　　从这个意义上，我们可以看到，人权天赋的观念，在我们这里没有得到承认。人权不是不可剥夺的东西，而是可以根据情况随时予以削减甚至完全取消的东西。所以，一个人一旦被认定为犯罪，对他刑讯逼供也就是可以允许的事情。换句话说，我们的社会还没有认识到即使是犯罪分子，也有其作为人而应当享有的尊严，也有其不应当受到剥夺的人权。侵犯人权的背后，就是整个社会及其政府还没有学会尊重人权，还没有学会文明对待他的犯错的公民。

　　政府为什么应当学会文明对待自己的公民？因为政府的行为就是公民行为的榜样。1966年，美国联邦最高法院首席大法官沃伦（WARREN）在米兰达诉亚历桑那州的判决意见中写道：“体面、安全和自由共同要求政府官员必须像他们的公民一样遵守同样的规则。在一个由法律进行统治的社会，如果政府的统治不能够谨小慎微地遵守法律，将是非常危险的事情。（因为）我们的政府对于人民而言实际上是一个有着强烈影响力的无所不在的导师。它做得好、做得差，都将成为人民学习的榜样。如果政府成为法律的破坏者，就必将导致对法律的藐视，必将导致每个人成为他自己的立法者，必将导致无政府状态。”

　　在任何一个国家，存在着什么样的政府，也就存在着什么样的国民。一个暴戾的政府固然可以通过武力镇压社会的反抗者，但它在镇压反抗的同时也造就了其国民崇尚武力的性格。虽然任何现代社会的秩序都在一定程度上诉诸于暴力，但是一个文明的政府总是应当将公开的暴力减至最低程度；即使是合法的暴力，也应当谨小慎微地加以使用。

　　同样地，如果警察刑讯逼供的行为不断地得到容忍，不断地得到包庇，那么它也就不断地会得到重复。一方面，警察的刑讯逼供不会从根本上提高办案的效率，因为它对警察只能起到“野蛮其精神、文明其体魄”作用；另一方面，警察的暴力行为也不会强化政府对社会的公信力，恰恰相反，它的不适当武力的使用，只能使公民对政府感到失望，并且可能使其他社会成员也学会使用暴力。因为，“杀鸡给猴看”的效果，通常就是使猴子也学会了杀鸡。

　　因此，政府如果真正决心要消灭刑讯逼供，就必须认识到尊重任何公民??包括犯错的公民??的重要性。

　　八、长期羁押不容忽视

　　在2003年7~8月份，中国司法机关的最高层轮番进行超期羁押的清理工作。据法制日报引述公安部消息称，随着山西省吴宝新被羁押16年等一大批积压多年、影响恶劣的严重超期羁押案件得到纠正，截至2003年12月，公安系统所有超期羁押案件全部得到纠正，31个省、自治区、直辖市以及新疆生产建设兵团、铁道、交通、民航、林业、海关系统公安机关全部实现侦查阶段无超期羁押人员的目标。据报道，截至2003年8月15日，全国公安系统共超期羁押7415人。其中，1年以下6982人，1至3年369人，3年以上64人。公安部有关负责人指出，个别公安机关和民警在执法观念、执法水平上的差距是造成超期羁押的主要原因。大多数超期羁押案件都是因办案部门和办案民警人权意识、法制意识淡薄，或者办案水平低，主观不积极作为而形成的。

　　笔者认为，超期羁押的原因是复杂的。首先，法制观念淡薄、人权保障机制缺乏是最重要的原因。按照我国刑事诉讼法的有关规定，如果侦查机关工作人员能够牢固树立严格遵守法律的观念，超期羁押的问题实际上不难解决。因为，我国刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人羁押的期限作出了很多弹性的规定，侦查机关只要严格按照程序履行法定的手续，对犯罪嫌疑人的羁押期限实际上是很长的。一般的侦查羁押期限是2个月，但是如果案情复杂、期满不能终结的，经上一级人民检察院批准，可以延长1个月（第 124条），也就是可以羁押3个月；对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件在以上期限内仍不能侦查终结的，经省级人民检察院批准或者决定，可以再延长2个月（第126条），因此，对于符合上述情况的案件，如果手续完备，可以对犯罪嫌疑人羁押5个月。一般的案件，5个月的羁押期限实际上已经足够了。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，在上述期限内仍不能侦查终结的，经省级人民检察院批准或者决定，可以再延长2个月（第127条）。对于此类案件，如果手续完备，羁押期限可以达到7个月。另外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限（第128条）；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算（第128条）。这样两条法律规定的存在，足以消除任何超期羁押。所以，如果侦查机关以及审判机关严格遵守法定程序，在侦查阶段实际上不会产生超期羁押，而只可能产生“长期羁押”。长期羁押是合法的，超期羁押则是违法的。

　　但实际上，对中国法治真正构成威胁的，并非超期羁押，而是长期羁押。因为法律规定在审前阶段对于犯罪嫌疑人的人身自由进行剥夺乃至限制如此长的时间（有的情况下可以将犯罪嫌疑人无限期关押下去），这实际上是对人权的蔑视与侵犯。如果说超期羁押最主要的原因是法制观念淡薄的话，长期羁押最根本的原因则在于诉讼观念及体制本身的滞后。在观念方面，长期以来，我们的政策一直将打击犯罪作为刑事诉讼的首要目标。在案件证据不足的情况下，人民法院不愿意定罪，公安机关又不愿意放人，因此案件在三机关之间推来推去，被告人则遭到长期关押。前几年有一个案件被告人被关押了十年，迟迟不能作出判决，当地的政法委书记说：“干脆把他关死了算了!”即使不关死，也与活埋差不多。

　　从体制上说，之所以导致这种后果，与司法不独立和犯罪嫌疑人、被告人不享有“迅速审判权”均有关系。犯罪嫌疑人、被告人的迅速审判权乃是其基本人权的重要组成部分。在美国，“迅速审判权”是被告人的基本人权之一，美国联邦宪法第六修正案规定的被告人权利之一就是“迅速审判权”（The Right to Speedy Trial）。我国刑事诉讼法还没有对被告人的迅速审判权引起足够的重视，被告人不能从法官那里获得人身保护令，要求实现迅速审判的权利。超期羁押现象是很好清理的，长期羁押的现象同样不容忽视。

　　九、死刑复核名存实亡

　　1996年修正的《刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第201条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”该法既然没有规定死刑可以由高级人民法院核准，说明全国人民代表大会对全国人大常委会作出的关于死刑立即执行的案件可以由高级人民法院核准的决议以及全国人大常委会通过的人民法院组织法修改内容中关于死刑核准的条文持否定态度。在此条件下，最高人民法院如果再将死刑立即执行的核准权下放给高级人民法院就于法无据。但就是在这种情况下，最高人民法院仍然在1997年以“通知”的形式授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件。据此《通知》，最高人民法院《解释》第274条规定：“死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。”

　　在司法实践中，由于最高人民法院已经将大部分死刑案件的复核权下放到高级人民法院，又由于高级人民法院是大部分死刑案件的二审法院，因此大部分死刑案件的第二审程序与死刑复核程序实际上合二为一，死刑复核程序名存实亡。导致这一状况的原因除了最高人民法院将死刑案件复核权下放到高级人民法院以外，还与人民法院内部机构的设置有关。各级人民法院都设有审判委员会，这一机构实际上有权决定任何案件的处理。所有的死刑案件都必须经过审判委员会讨论决定。而一个法院只有一个（一级）审判委员会。即使高级人民法院不将二审程序与死刑复核程序合并，复核死刑案件的也是同一个审判委员会，这样的复核意义并不显著。因此，解决死刑复核程序名存实亡的问题，一方面是要将死刑复核权收归最高人民法院；另一方面，实现真正的法官个体独立，在高级人民法院由合议庭独立进行死刑案件的第二审审理，然后由审判委员会进行死刑复核，也是一种可行的思路。

　　十、证据规则待字闺中

　　从英美的法律制度来看，证据规则主要包括八类：第一类是结构性规则，即关于举证责任与证明标准、认证结论的展示等方面的规则；第二类是倾向性规则，如最佳证据规则等；第三类是分析性规则，如传闻证据规则等；第四类是预防性规则，其作用在于防止可能导致偏见的规则，如前科的排除规则等；第五类是简单化规则，目的是对数目庞大的材料进行简化以使陪审团能够掌握的规则；第六类是数量规则，目的在于限制证据出示的重复累赘或要求在证据数量方面达到一定的数量，比如补强证据规则等；第七类是政策性证据规则，其目的在于保护特殊的亲密关系或者国家秘密等，如特权规则等；第八类则是自由裁量规则，它允许法官为了正义或审判的迅速进行而不理会某些证据规则（Peter Murphy, Murphy on Evidence, 2000.）。

　　以上是墨菲对英美国家证据规则的归纳与概括。在我国刑事诉讼法中，以上第一类关于举证责任与证明标准的规则，以及第六类补强证据规则均得到体现，而其他六类规则却没有规定。这一方面固然与英美法系实行陪审团审判从而产生了一些与此制度有关的规则有关系，另一方面，其中有些规则实际上与陪审团无关，有些规则的产生虽然与陪审团有关，但其实施则不仅限于陪审团审判。因此，我国诉讼证据规则实际上处于极不成熟的阶段。实践中对证据规则的期待则是千呼万唤。

　　结 语

　　如果说1979年颁布的刑事诉讼法在实施中所遇到的阻力主要来自观念落后的话，则1996年修正后的刑事诉讼法在实施中的问题则主要来自体制的缺陷。换句话说，1979年颁布的《刑事诉讼法》在实践中出现了很多问题，从而导致它在1996年获得了修正；但是修正后的《刑事诉讼法》在实践中似乎问题更多。原来的问题不仅没有得到解决，反而滋生了更多的问题。因此之故，越来越多的人（其中包括一些学者）渐渐意识到，我们司法实践中的很多问题已经不再仅仅是观念的问题，更多的主要是由观念所决定的体制缺陷。因此，学者观念的改变（尽管并不彻底），虽然可以引起很多语词的变化，但是由于旧体制的存在，这些语词的变化也就仅仅只是语词的变化而已。