律师见证费该由银行承担统一由借款人投保也不该

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:58:02
来源 100Test.Com百考试题网

　　10月20日，中国工商银行宣布，在客户申请个人贷款时，将免除律师见证环节，客户要求以房产抵押担保方式到工行申请个人贷款，将由客户自主选择所抵押房产购买保险事宜。

　　住房贷款中的律师见证费和抵押人是否需要购买保险，以及是否有权自主选择保险公司问题，一直是银行办理住房贷款中争议比较大的两个问题。去年中国消费者协会就将其列入银行6大霸王条款之一，并认为消费者有权选择是否授受律师服务，银行强行指定保险公司和律师事务所是一种捆绑销售的不正当竞争行为。对此我们不应该简单地给出一个武断的结论，必须对此进行深入的法律和经济分析。

　　首先必须肯定的是住房贷款行为是金融行为而不是生活消费行为，不应受消费者权益保护法的调整，而应该受有关金融法特别是商业银行法的调整。金融是一种经营行为而不是一种生活消费品，也不直接构成消费性的服务，不可能有人在生活中消费金融，这一点在国际上也是有共识的。

　　按照金融行为的法学基本原理，某项行为所发生的费用应该是由受益人来支付的，支付相应的费用是取得相关利益的前提。在住房贷款过程中，律师提供见证的受益人有两个，一是提供贷款的商业银行，二是接受贷款的住房购买人。商业银行的利益是保证购房人的身份、还款能力，最大限度地保证借款人资格的真实性；借款人的利益是取得银行的资格确认。就此而言，似乎由任何一方支付律师见证费用都是有依据的。问题的关键在于，律师见证的目的究竟是审查借款人的还款能力，还是证明借款人的还款能力，还是同时履行这两个方面的职责。从实际情况来看，律师见证主要是审查借款人的还款能力，它主要是为商业银行的利益服务的，那就应该由商业银行来承担律师见证费用，而不应由借款人承担见证费用。

　　从商业银行的角度来看，为保证其对借款人还款能力审查的质量，保证抵押人所提供的抵押财产权能够最终实现，应该有权利指定提供见证的律师事务所和提供抵押品保险的保险公司。但是，我们必须看到，商业银行住房贷款业务不是仅仅对某一个主体提供的一次性业务，而是一种大量的长期业务，如果仅仅指定某家机构来完成这项业务，必须导致律师事务所和保险公司的垄断经营，使律师事务所和保险公司内部形成不公平竞争，这不仅不利于律师行业和保险行业的发展，最终也会影响商业银行自身的利益，还可能由此引发律师事务所或者保险公司对银行的商业贿赂。因此，除达不到商业银行要求的资质或经营状况的律师事务所和保险公司外，从法律的角度讲，商业银行应该无权指定提供见证的律师事务所和保险公司。

　　与律师见证费同遭诟病的还有保险费，取消的呼声也未有断绝。那么，住房贷款中抵押品是否需要投保，该由何方作为投保人？首先应该肯定的是对抵押品进行投保，并且以商业银行为保险的第一受益人是具有合理性的，它是最终实现其抵押权的保障。但是，是否对任何抵押品都需要投保，以及由何方作为投保人则是可以讨论的。通常，对于具有灭失危险的抵押品投保是具有合理性的，但要求对基本上没有灭失危险的抵押品投保则是不具有合理性的。至于应由商业银行作为投保人，还是应由借款人作为投保人，则应同贷款利率一并考虑。如果贷款利率中已经考虑了抵押品灭失风险的因素，则不应由借款人作为投保人，而应由商业银行自身作为投保人；如果贷款利率中没有考虑抵押品灭失风险的因素，则应由借款人作为投保人。但无论如何，人民银行统一规定由借款人作为投保人显然是不具有合理性的，它不仅可能侵害借款人的合法权益，同时也侵犯了商业银行的经营自主权，不利于商业银行之间开展有效的业务竞争。

　　作者为中国政法大学教授财税金融法研究所所长金融法研究中心主任