老鸦私坊话：捉奸在床取得的证据一定会被排除吗？

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:13:30
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　俗话说捉贼捉赃，捉奸捉双。捉奸在床，在一般老百姓看来，那是铁证出山，不容狡辩。但是，近日在《中国法院网》欣赏到赵红文律师撰写的文章，即《捉奸在床PK隐私权》。该篇文章讲到了配偶权与隐私权“撞车” 的问题，讲到了无过错方不堪举证责任重负与取证程序违法的困惑，发人深思。公民捉奸在床，不等于公安机关抓奸在床。公安机关似出于公，公安机关是公事公办，公安机关又有侦查权，所以公安机关捉奸合法。公民位于私，公民为了自己的配偶权，监督配偶的不忠，故涉嫌侵犯成奸者隐私权一说。事实上。如果成奸者存在合法的隐私权，只要二者没有达到重婚罪的程度，公安机关将没有权利抓奸，会存在公权干涉合法私权的尴尬。捉奸在床，若不是婚姻以外的公民捉奸，并且没有采用暴力、胁迫手段，伪造捉奸现场，那么婚姻一方对另一方捉奸在床，取得有证据，该证据尽管在取得方式上值得探讨，但是笔者认为该证据经查证属实，可以作为认定被捉一方与第三者同居甚至重婚的定案根据。

　　首先、被捉者通常会自认有通奸行为。

　　被捉一方被捉奸在床，被抓了现行，通常情况下，被捉一方不会对自己有不忠行为提出反对意见，通常是承认有婚外性行为，但是会从捉奸方取证方式违法入手对证据提出质疑。既然被捉一方对与他人非法同居或者重婚承认不讳，那么根据2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”如果被捉者自认有婚外性行为，承认与第三者同居或者通奸，那么捉奸者证明被捉者对婚姻不忠试图取得过错赔偿的目的应当可以达到。

　　其次、捉奸者出于配偶权监督配偶另一方是否有对婚姻的不忠行为，本身不违法。

　　被捉者与第三者勾搭成奸，红杏出墙，似乎涉及成奸者隐私权问题。选择性伙伴，在租住的小屋二人媾和，似乎完全是当事人二者的私事，不容其他人侵犯。但是我们不能不看到，配偶权的保护来源于《婚姻法》，而对成奸者隐私权的保护却缺乏相应法律依据。在婚姻以外勾搭成奸，对婚姻法设定给配偶的忠贞义务、法律责任是一个践踏，同时也蹂躏着婚姻，动摇着社会的细胞，因此纵然成奸者存在隐私权，其隐私权是建立在践踏法律、蹂躏婚姻的基础之上，所谓的隐私权可能成为成奸者的遮羞布。既然所谓隐私权是建立在违法基础之上，该隐私权的合法性当然不存在。如果抢劫犯实施抢劫时，被害人实施正当防卫，我们不能说抢劫犯享有人身健康权，所以防卫者不可以伤害抢劫者的身体。问题是抢劫犯实施抢劫犯罪在先，同理，由于成奸者违法在先，为了掩饰其肮脏勾当的隐私权也将不存在。纵然有所谓隐私权，与合法的配偶权相较，于法于理更应当加强对婚姻配偶权的保护。捉奸者的行为是一种合法行为，或者是一种应当得到法律保护的行为。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”证据的取舍、效力的判定关键是看是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。既然捉奸在床没有违法或者应当得到法律保护，那么其取得证据应当具有合法性，应当可以作为定案根据。

　　再次、承认捉奸在床行为的合法有利于遏制对婚姻的破害，重塑《婚姻法》尊严。

　　随着步入市场经济。卖淫嫖娼死灰复燃，包二奶、养小蜜成风。笑贫不笑娼日益盛行。这些恶劣行径严重动摇婚姻，影响着社会安定，《婚姻法》的一夫一妻制受到严重冲击，法律尊严丧失殆尽。捉奸者如果不捉奸在床，对无过错方有利的证据将无从取得，对无过错方将无从保护。如果以隐私权对成奸者再加以保护，使捉奸者望奸兴叹，对过错方婚外性行为是一种助长。承认捉奸在床取得的证据，纵然捉奸者成风，总比滥交成风危害小得多。捉奸者成风，某种意义上讲可以遏制婚外性行为，净化社会环境。

　　（作者：段建国，开物律师集团北京事务所副主任）