诉讼案件操作规程

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:06:28
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　　【关键词】诉讼案件 操作规程


　　办案操作规程

一 、接待咨询。
接待咨询需要注意的问题：
1 、认真听当事人叙述案情，然后阅读其提供的必要材料；
2 、如遇当事人废话连篇，可引导其沿着正常思路叙述；
3 、关掉手机，或调到震动；如有特殊情况必须接听电话时，需对当事人解释清楚并赔礼道歉；
4 、即使问题很小，也不能表现出不耐烦或者漠不关心；
5 、在办公场所接待当事人时不宜在办公
6、遇当事人问案件能否胜诉，可告知在“理论上”是否能胜诉，不能对其打保票；
7 、遇法律关系复杂案件，要在纸上画出法律关系图，有利于分析问题。
8 、最后总结案件结论，尽量是实体上解释，少说或者不说程序问题。
9 、遇复杂案件或自己叫不准的法律问题，可向当事人询问一些概括性问题；
10 、如遇到法律知识以外的专业技术问题，告知当事人提供相应技术规范或有关专家意见；
11 、遇特别重大案件，不宜当场作出结论，在争得当事人同意的情况下，可研究后告知结论；
12、收取当事人任何文件材料，均需要出具清单。

二 接受委托。

1 、洽谈代理费。
确定律师费用非常棘手，特别对于年轻律师来说。要价不应太低，以免贬低自己；也不能索价太高，过高地估计自己服务的价值会失去客户。即使客户接受了高昂的律师费，也会有两种结果，如果案件胜诉，他们会回过头来认为律师的工作量与收费数量不符，甚至投诉律师乱收费；如果败诉，律师面临的是他们几乎全额退费的无理要求。可见，每个律师都必须维护统一的收费标准，并要不惜代价地坚持到底，切忌乱降价的不正当竞争情况的发生，这既是为这个行业考虑，同时也是为律师自己考虑。相反，律师在协商收费(高于标准)时也应谨慎从事，避免格式合同的使用，不要授人以柄。可通过收案笔录或者谈话，及当事人对案件的重视程度，预测代理费的收取范围。

2 、做收案笔录。
告知当事人不如实陈述案情的法律后果；告知当事人本案的诉讼风险；告知当事人案件的难点；如可能，告知取证难度及那些工作需要当事人自己去做，那些工作需要配合律师工作；需当事人签字。

3 、签订委托代理合同、当事人授权委托书。
委托代理合同需以律师事务所名义签订，其中要明确的主要问题：要求当事人如实陈述案件事实，提供有关证据；要求当事人不能伪造证据；明确本协议期限，即哪一审级，代理律师负责哪一阶段的工作；收费数额及事项；解除合同的事由；违约责任等。

三 开庭前的准备工作。

1 、如作为原告，诉前准备工作要做到认真细致。
（1）必须认真审查诉讼时效问题；
（2）案件定性问题；主要考虑债的发生原因，根据不同原因债的成立要件来分析；
（3）考虑对方是否有可供保全或者执行的财产，紧急情况，申请诉前财产保全；
（4）准备证据材料，审查证据体系是否完整；证据本身（如票据、发票）等前后顺序是否正确；证据体系本身是否前后矛盾；视听资料的创建时间、修改时间、其内容陈述的时间是否一致；
（5）要证明的问题：主体问题、法定代表人是否适格问题、当事人授权是否由法定代表人签字、涉及财产所有权问题、诉讼标的的有关证据、证人证言（提前申请证人出庭作证）、相关案件事实是否需要鉴定或者申请重新鉴定、视听证据的效力问题；
（6）查找相关法律规定；
（7）撰写起诉状或答辩状。一个高水平的起诉状会给法官良好的印象，甚至产生先入为主的效果。法官会认为办案律师办事条理清晰，干净利落。起诉状需要精练、准确，紧紧围绕诉讼请求。在起诉状中，尽量简明扼要，用精练的语言，围绕诉讼请求陈述案件事实，避免长篇累牍，不要将起诉状写成代理词，除非案件事实及法律关系特别复杂。如案情比较简单，可在起诉状中将案件事实部分叙述清楚，让法官一幕了然。如个别案件诉讼思路、技巧等需要暂时保密，要注意不要将这些信息体现在起诉状中。起诉状中诉讼请求需要具体明确，涉及请求金钱给付的，要由明确的数额。如伤害赔偿案件某些项目暂无法主张，需在起诉状中载明“暂主张”某向赔偿数额。
（8）对起诉状的修改。如案件事实复杂，法律关系较多，需要对起诉状进行反复修改，且必须将成型起诉状提供
给当事人，避免疏漏某些问题或暴露对己不利的问题。其诉状中尽量不写当事人的联系方式，避免法官直接与当事人联系。
（9） 要特别注意在法律文书中的“自认”问题。

2 起诉及举证
（1）起诉时需提供原被告及第三人的详细地址，以方便法院送达相关法律文书。
（2）明确举证期限。
（3）在举证期限内，将所有能搜集到的证据进行分析。有些证据提供给法庭，可能对己方产生不利影响，这些证据的运用要慎重。
（4）编写证据目录。证据目录列名证据序号、证据来源、要证明的案件事实。一个清晰简明的证据目录，可以让法官对办案律师产生办事有条例的良好印象。在举证时限的中后期提交法庭。这样可以等待对方举证，视情况调整己方证据体系，亦可以缩短对方提供反驳证据的时间。
（5）将证据材料装订成册，便于查找、避免丢失；
（6）所有证据材料，原件均有当事人自己保存，办案律师只收取复印件或复制品；
（7）需要申请证人出庭作证、申请法院调查取证、申请鉴定、证据保全、财产保全、先予执行、需要公告等请求，需在举证时限内向法院提出申请。如超过举证时限后取得新的证据，及时向法庭申请举示新证据。
（8）注意《证据规则》及期货、股票案件等举证责任倒置问题。
（9）需要调查取证的及时调查或向法院提出申请，并告之当事人取证情况。

调查收集证据要讲究方式方法，因势利导、因人制宜是取证成功的关键。不要忘了“一把钥匙开一把锁”、“到什么山上唱什么歌”这些基本方法。另外，有些证据时间性极强，为了避免时过境迁，应及时取证。实践证明，收集证据抓得越紧，进行得越及时，就越能收集到确实可靠的证据材料。

收集证据必须认真、细致，即使发现微小的迹象和不明显的线索，都应细致地加以收集研究。实践证明，有些案件，律师在开始收集证据时，往往发现一些微小的迹象，但经过认真分析、细致调查，竟成为查明案件的重要依据。在这里还需要注意，如果律师认为委托人能提供证据或证据线索而其不提供的，在告知其不提供的法律后果后，律师可以拒绝为其继续代理。此外，律师因客观原因在其不能自行收集证据时，应当及时向法院提出申请，请求法院调查收集证据，需要勘验物证和现场的，也应及时提出并要求共同参加。对于财产保全和先予执行的申请，律师也应根据案件情况及时进行代理。在证据有可能灭失或转移的情况下，应及时告知委托人并代其向公证机关或人民法院申请证据保全。

3、反复熟悉案情。
律师在占有大量证据的基础上，应当反复熟悉案件事实，吃透案情，这主要应当从以下几个方面入手。

①倾听当事人陈述。代理(辩护)律师要不厌其烦地倾听当事人或委托人对案情的叙述，并要善于提问，就其陈述中不清楚或不十分清楚的情节或案件细节反复询问让其解答，有些证据线索就是从当事人认为无关紧要甚至完全无关的细节中挖掘出来的。当事人道听途说街谈巷议的内容有时也不能放过。

②阅读和研究证据。律师应当反复阅读、抄写、摘抄证人证言、 鉴定结论、报案材料、被害人陈述，仔细研读对方当事人陈述笔录，查阅书证，认真研究物证照片，查看原物，辨别真伪。争取把每个证据的基本内容与要点熟记于心，不仅要研究关键性的证据，对不引人注意甚至被认为是枝节的问题，也应反复推敲，加深记忆，破绽往往就在这些地方。

③编写证据目录与说明。编写证据目录与说明是一项非常重要的工作，目录与说明应对每个证据的形式、证明对象、举证目的、证据来源、编号及各证据的内容摘要进行详细列举，逐一说明，末尾为“XX律师编制，年 月 日”这使人看后一目了然。事实上法官、仲裁官们对编写证据目录及说明都很乐意接受，并给予肯定。

④确定法律关系。律师弄清案件事实后方能给案件定性，确定一个案子是何种法律关系，对诉讼的胜败至关重要，法律关系决定于法律事实和与之相适应的法律规定，所以，律师必须培养其对事物的洞察力和高深的法学理论功底，并对之善于灵活运用，才能判断准确，恰当定性，正确适用法律、法规和司法解释。

⑤形成自己的诉讼观点和意见。诉讼观点是律师经过认真研究、准确记忆和反复思考检索这样一个复杂的脑力劳动后所形成的对案件的基本看法，它将对委托人有利的证据和事实上升到法律的高度，得出己方当事人行为合法性或者对方当事人行为违法性的主观意见，籍以引导法官的裁判思路。

4、律师其他案头工作。
律师应腾出开庭前三天或更适当充裕的时间作好以下工作，切忌“临时抱佛脚”仓促上阵。

①界定双方争议的焦点。律师应对起诉状和答辩状进行比较研究，将有争议的事实和理由罗列出来，以确定双方争议的焦点，并围绕该焦点筛选有关的证据，将原告起诉证据与被告答辩证据进行比较和鉴别，寻找事实上和法律上的突破口。
②查找法律依据。将案件所需要适用的法律、法规及司法解释摘录下来单列一页，作为开庭的备忘材料，注意注明出处、颁布时间、生效时间、颁布部门和法规性质、效力等级等内容，以备当庭引用，并给法庭备送一份。


③准备法庭调查提纲。律师可根据案件基本事实，编写一个调查提纲。调查提纲主要是针对证人、鉴定人、对方当事人发问内容及证据的质证意见和反驳意见所形成的基本纲要。

④制作代理(辩护)意见。根据手头掌握的正反两方面证据所证明的案件事实，以及已经界定的法律关系，针对双方争议的焦点，依据法律、法规及司法解释及法学理论形成律师自己的出庭代理(辩护)意见。但不宜过细，因为律师还必须根据庭审中出现的新情况、新问题及时充实内容、进行修改完善，过于具体详细反而会束缚手脚。

四 开庭审理阶段

1 、程序无小事。

（1） 法庭首先要核对当事人身份。要考虑当事人授权是否符合形式要件，授权人是否具有完全的民事行为能力。
（2） 考虑对方代理人是以公民身份代理还是以律师身份代理，了解对方的知识背景。
（3） 对法庭明显剥夺己方诉讼权利（主要是程序上的权利）时，及时向法庭表示抗议。对法庭严重侵害当事人诉讼权利的情况，可以要求法庭记录，然后退庭，以视抗议。当然，这种做法要慎重，与法院闹的太僵，会损害当事人的重大利益。当然，如果作为被告，且不参加诉讼案件无法查清的情况（例如期货案件需要举证责任倒置的一方当事人），退庭也无所谓，法院缺席判决也没法判，估计只有中止审理。

2、事实与证据。

①陈述。大多数当事人不喜欢陈述事实，有些当事人甚至没有提到对案子具有决定意义的事实，律师要对从当事人那儿收集来的事实进行思考，整理并且赋予它们以法律的形式。 律师必须在庭前向当事人详细了解案件事实，尽量不遗漏细节问题；如当事人某些案件事实需要保密，由当事人自己决定是否在法庭上陈述；如遇自己不了解的案件事实，切忌不要信口开河，应由当事人或其法定代表人自己在法庭上陈述，一旦律师自以为是说走了嘴，可能要面临与当事人进行诉讼的风险。

如对方当事人提出的主张不明确，或诉因不明、多个诉因等情况，必须申请法官要求对方明确上述情况，以确定己方答辩内容。如对方变更诉因，可要求法庭另行制定举证时限。

②举证。
只有那些能够证明自己状子中的论点的书面证据，才能向法庭提出。律师应按照事先编写好的证据目录逐一列举、宣读证据，并分别说明各证据所要证明的事项。在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的文件却反过来不利于自己一方甚至推翻了自己一方的论点。律师的这一类疏忽是不可原谅的，这种疏忽常常会招致不光彩的失败。注意对方是否逾期举证。
对于举证责任倒置的案件，并不意味着对方不需要举证。如对方的基本证据没有在法定时限内提供，已方没有必要主动举证。

③质证。
对于对方出示的书证、物证等证据一定要仔细查看、核对，书证必须当庭查看原件，并与复印件进行比较；多份书证的前后顺序是否存在矛盾，如发票的前后时间与发票本身印制号之间是否矛盾；物证要核查原物并结合其他证据，辨别其可靠性、真实性和有效性；视听资料要审查其创建时间、修改时间并与原始文件比较、复制视听资料与原始视听资料文件大小的比较；证人的民事行为能力、其所作证言是直接证据还是间接证据；对方是否在举证实现内申请证人出庭作证；是否与案件有厉害关系；证人对案件发表评论性语言可申请法官要求证人不要对案件加以评论，或者在证人作证后，向法庭声明，该证人所做证言是基于自己的揣测、分析，而不是直接了解到的案件事实；发现疑点立即提出异议或要求对方继续举证印证。针对对方当事人及其代理人出示的证据，提出质询，找出其破绽，避实击虚，打乱对方阵脚，达到以守为攻，各个击破的目的。质证的过程也是一个辩论过程，切忌在质证中放过任何一点辩论机会，这十分关键，因为法官和仲裁官认证时，他们必须以质证的结果为根本基础，我们曾经遇到过法庭辩论时对方律师引用未经质证的证据作为事实根据，这时只要你提出“听不懂”法官会马上制止他。对鉴定结论有意义，立即提出申请，要求重新鉴定。

④询问证人及对方当事人。律师在询问证人及向对方当事人发问时，如果被问者所答于己方不利且出乎意料，不要紧张，可以要求其重复一遍，以争取时间思考，如果时间还不够，还可以以“问题太长、未叙述清楚和未听懂”为由，向法官求助，法官即会责令其言简意赅，简明扼要地叙述，在这段宝贵时间内，律师就可以形成反驳的理由。遇证人不能正面回答与案件有关的问题，可申请法官要求证人回答问题；尽量引导证人回答“是”或 “不是”；

⑤笔录。庭审阶段一定要认真听、仔细记，以备向证人、对方当事人发问，完善庭前准备发问的提纲并注意从对方发言中捕捉对自己有利的观点和证据线索，及时表示同意并提请法庭记录在案。对于不利的证据和观点，要思考对策，快速作出反应。这是案件代理经验长期积累的结果，并非一日之功，要有意识地训练这种逻辑思辩能力并反复锤炼，力争达到炉火纯青的地步。 法庭笔录最好在争得法官同意得情况下，拷贝下来，或者复印下来，以利庭后仔细分析法庭情况，写好代理词。

3、法庭辩论。
律师的辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实有利谈事实；法律有利谈法律；事实和法律对自己都不利，就讲讲法理；如法理也讲不同，就讲哲学。事实上，律师辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定(论据)来论证自己观点(论点)的过程，在进行论证时，律师必须援引具有确切出处的依据以支持自己的建议，决不要反复重复自己的论点，因为重复可能会使法官感到厌烦。律师必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理(辩护)思路，重新考虑自己的发言提纲。不必面面俱到，但应重点问题说到谈透，以引起法官的注意，双方已经达成共识的观点不必过多重复(切忌一轮辩论后，二轮再重复以前的观点)只须作概括说明。辩论发言要切中要害，具有针对性，论证要准确，反驳要有力，观点要鲜明，逻辑要严密。对法庭调查过程中，无争议的案件事实，一句代过即可。切忌高谈阔论，不切实际。

一个令人不会感到刺耳的动听嗓音是律师所必需的。有的法官曾经抱怨说，长时间地倾听某个律师的发言会使他感到疲倦，而造成疲倦的原因不是辩护的内容，而是辩护者的声音，适宜的态度也具有同等的重要性。某些律师那种好斗的态度只会招致法官的反感而无益于赢得法官的同情。

一个成功的律师不仅需要了解他的案子和有关的法律，而且必须了解他的法官，法官最终也是普通人，每一个法官都不可避免地有着他自己的特殊偏好，虽然有时甚至法官自己都感觉不到自己具有这种偏好。但是，了解这些偏好却是律师的责任，这种了解可以使辩护律师不盲目的说话与做事，从而能够避免触及某些偏好而失去法官的同情。

你不仅应当了解你的法官，也应当了解对方的律师，了解他的长处和他的弱点。律师也有他自己的特殊偏好，这种特殊偏好往往向对方暴露了他自己的长处与弱点。因此，要了解对手，尽力抓住他的弱点，同时也要时刻警惕，不要因为被对方抓住弱点而乱了方寸。

4 、关于代理词（辩护词）。
一般代理词或者辩护词，不宜在开庭后直接提交法庭，除非案件非常简单（但对于律师来说，没有简单的案件，每个案子都有其“复杂”之处）。在庭审中发现的新问题，新情况而没有来得及补充或者遗漏某些细节，可以通过对开庭情况的分析，以及对庭审笔录的阅读发现，并在代理词或辩护词中予以补充。

在撰写代理词时，对于双方无争议的案件事实及使用法律问题，一笔代过即可。主要对双方争议的焦点及使用法律问题进行论述。这样，不仅对庭上遗漏问题可以进行补充，也可以为二审打好基础。

五 、庭后工作。
律师的工作并不是开完庭即万事大吉。事实上，庭后有很多工作需要律师去做。在开庭之后，关于案件争议的焦点，法官也会认真分析。负责任的法官，还会与其他合议庭成员合议。在合议庭合议之前，与法官及时沟通，交换意见，甚至撰写法律意见书，可以对法官产生重要影响。当然，有些法官比较讨厌这种做法，就罢了。但至少要掌握案件进行的节奏，并及时通知当事人。有时候当事人非常需要这些信息。

但判决结果下来以后，要马上分析法官判决的理由。分析法院认定事实是否清楚、使用法律是否正确，是否存在违反法定程序之处，并及时与当事人沟通，就是否上诉问题，要争得当事人意见。