[优秀论文]：论律师参与公益诉讼的激励机制

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:13:45
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　　内容摘要：公益诉讼不仅是为了实现私权利的救济，还应成为政府和企业与民众对话的契机和平台，并最终成为实现国家重要法律政策有力的程序手段。律师作为法律人应成为我国公益诉讼的主导者和指挥者。同时，我国公益诉讼制度和律师制度也需设计合理的激励机制，方便和鼓励律师参与公益诉讼，加速构建高度法治、高度民主的社会主义和谐社会。

　　关键词：公益诉讼 诉讼资格 激励机制

　　随着社会经济与法治的不断发展以及公众权利保护意识的逐渐加强，公益诉讼逐渐成为社会热点问题之一。相对于保护私人利益诉讼而言，公益诉讼是指任何组织和个人可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。本文对律师参与公益诉讼的激励机制进行探讨，以期对建立适合我国国情的公益诉讼制度和律师制度有所助益。

　　一、律师参与公益诉讼的现实迫切性及影响

　　传统的“多一事不如少一事 ”的观点，让我们感叹民众对公益诉讼的冷漠和排斥。当公益诉讼已成为别国维护人权、实现其重要法律政策有力的程序手段时，我国公益问题才开始为国人所认识，公益诉讼的社会功能才刚刚显现。公民维权意识的淡漠固然是一个方面，公益诉讼本身对于诉讼技巧、法律知识、信息获取等方面对诉讼主体的综合能力要求更高。再加上现行诉讼制度并未给代表公益而诉的个体受害者特殊的“优惠政策”， 结果可想而知。公益诉讼的不力现状，不代表生活中公益被侵害的现象比别国少。国有资产大量流失，消费者权益的重复侵害、垄断行为以及工厂等对环境的长期污染、资源破坏等说明了公民的法定监督权已流于形式。

　　律师行业特有职业特性和职业道德决定了律师应成为公益诉讼的主导者和指挥者。首先，律师是受过训练的专业人士，精通法律，且比一般公民拥有更多诉讼上的权利，这就让其有了为民请愿的知识资本和优势。其次，公益问题中的侵害方往往是实力雄厚的大公司、大企业或国家机关，普通民众的诉讼对抗能力与它们无法相比，因此从诉讼的平等性而言，律师是否参与公益诉讼，对平衡诉讼双方的对抗能力至关重要。正如皮埃罗•.卡拉曼指出的那样：“在法庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力，律师是在填补当事人之间的差距，以便能够在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。 ”

　　 律师参与公益诉讼有利于培养和塑造公民为权利而斗争的精神。公益诉讼将历来空洞而虚幻的监督权转换成实实在在的执法权，它通过“司法权力制约行政权力，以人民主权制约国家权力”，实现官治向民治的转折。律师参与公益诉讼，其专业操作和特定社会地位因素将会大大增强公益诉讼在制度、政策的制定和运作方面的影响，使被人们忽视已久的“公共利益”真实再现，这必定带动和大大提升全民护法维权意识，最终必将吸引公民参与到国家事务的管理中来，使民治成为燎原之势。

　　二、对律师参与公益诉讼应采取合理激励机制

　　1、提供程序保障，解决立案难问题

　　只给自身权利受到威胁的人以救济，这历来是我国诉讼法领域获取救济的重要限制 。我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合的四个条件之首就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。我国《行政诉讼法》第41条规定，原告提起诉讼应当符合的首要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。我国《刑事诉讼法》第170条规定的自诉案件只能由被害人或者他的法定代理人向人民法院控告，由人民法院受理，如果被害人和他的法定代理人不告，则司法机关不予受理。可见，除刑事公诉之外，我国现行三大诉讼的主要目的直接指向个别特定受害者利益的救济与保护。

　　 这种“严格的直接利益关系”忽略了公共利益的存在，成为律师要进行公益诉讼的最大阻碍。一种情形是很难确定适格的原告。以国有资产流失案件为例，国有资产属于全体公民，国家机关依照全体公民授权管理国有资产，但对于国有资产的流失，公民却不能直接提起诉讼，而国有资产管理部门往往以不具有法人资格拒绝提起诉讼。另一种情形是不难找到适格原告，这时律师作为委托代理人参与诉讼，但其作用却受到原告的限制，律师过多干预会导致原告的不信任，打击其参与公益诉讼的积极性。而更多的情形是具备资格的公民因各种理由不愿提起诉讼。那么此时律师只有挺身而出，先让自己成为“受害者”，即让自己获得原告资格，其责任不仅是胜诉，更是要影响相关政策的制定、更改或废除。这种方法现已被“专业打假人”及部分律师所采用，且初见成效。但这毕竟是在“原告适格性要求”下的“折衷”，而且在某些侵害中律师无法成为“直接受害者”，也就无法实施“苦肉计”。如2003 年某律师状告杭州市规划局违反西湖景区建设规划的规定 ,为浙江省老年大学项目所颁发的项目许可证 ,破环西湖环境 ,要求撤销建筑规划许可证案。两级法院均认为不能立案。

　　因此在很多国家，除了检察机关外，提起公益诉讼的原告也可以是出于公共精神的社团或者个人，如消费者组织为维护广大的不特定的消费者的利益提起公益诉讼，纳税人针对公共资金违法支出提起的禁令请求公益诉讼，个人对禁止电视公司放映违背社会大众情感的节目提起公益诉讼等。而且个人公诉在程序法上被允许私人以州或联邦政府的名义。这说明赋予包括律师在内的个人以提起公益诉讼的资格，已经各国立法和司法实践的大势所趋。适用于私益诉讼的严格诉讼资格规则应在公益诉讼中被放宽，实际上公益诉讼正是由我们特定的社会、经济环境下对私益诉讼的诉讼资格作扩大解释所产生和推动的。现代的诉讼政策，不应把诉讼目的局限于争议的个别解决，既浪费诉讼资源，又增加诉讼成本，而应当是谋求整体解决。即必须使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护。在公共利益受到损害的场合，具有公益精神的勇敢者提起的诉讼可能是补救受损害的公共利益的唯一机会。赋予律师作为公益诉讼的直接发动者的权利，就是通过允许没有个人利益的人提起救济公共利益的诉讼，整体解决已发生的公益侵害问题或把可能造成的损害消灭在萌芽状态，充分发挥律师的民治作用。美国的私人检察总长制度和公益律师制度就很值得借鉴。

　　2、改革诉讼费用制度，解决维权与经济的矛盾

　　在我国，法院诉讼费一般由败诉方承担，律师费则由各方当事人承担。这在私益诉讼中无疑是合理的，但律师提起公益诉讼，除保护公共利益外没有任何个人利益，一旦败诉还要承担有时甚至是巨额的诉讼费用，是不公平的。或者这样做一两件公益诉讼案容易，但能否坚持，真正形成使命感，则不难预料。公益诉讼不应该适用传统诉讼费用制度的规定。律师或者任何一个“路见不平”者，为维护公共利益而战，不能让诉讼费用成了“拦路虎”。

　　我国有必要吸纳其他国家的先进做法，在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定，减轻或免除公众因提起公益诉讼而承担的费用。比如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。 西班牙奉行诉讼费用的无偿主义，理由是公力救济是国家的责任。在瑞典、西德、美国等已实施了法律费用保险、律师费用保险、诉讼费用保险等法律费用分散办法。我国法律也采取了诸多对策来解决此类问题，但不可否认没能从根本上解决当事人因经济原因而导致的“权利贫困”问题。尝试引进诉讼保险制度不失为一种比较可行的对策，另外，还可考虑成立公益诉讼基金会，从每件胜诉的公益诉讼案件的罚金中提留出一定比例作为公益诉讼基金，同是基金会还可接纳社会捐款 。

　　3、举证责任倒置，解决信息不对称问题

　　举证责任的分担是否合理，是律师能否提起公益诉讼并最终获得胜诉的关键。从这一意义上讲，举证责任当然也是公益诉讼的激励机制的一个重要方面。通常检察机关提起公益诉讼时必须做到事实清楚，证据确实、充分，一方面是因为检察院提起公益诉讼对被告有很大的负面影响，另一方面是因为其具有公诉职能，享有侦查权，收集证据处于有利地位，由其负举证责任合理。但公益诉讼中被告方比起原告方而言，一般都是社会强势群体，有着绝对的信息、人力和物力优势。为了让民众做出有利于他的选择和决策他会进行不同形式的信息垄断和封锁，这样加大了律师取证的难度，再加上有些领域涉及复杂的技术问题，远非受害人或律师力量之所及，因此他们实施的侵害行为，作为律师也不易收集其证据。因此举证责任需要倒置，否则律师会因为没有证据而“人穷志短”，不能提起诉讼。当然律师仍需要承担证明被告损害公益事实的举证责任。

　　 4对律师参与公益诉讼进行奖励

　　但凡做过一两起公益诉讼的律师，都会有一种深切的感受：那就是做一个专职的公益律师比其他律师更易受刺激和被侮辱。郭建梅（北京大学法学院妇女法律研究与服务中心公益律师）就曾直言：“商业律师，你可以说自己只是律师。但公益律师不是，你的角色就是当事人，你要和她们一样遭白眼，一样受歧视，和她们一样伤心，一样地感慨法律的不公。”律师不论是受委托参与公益诉讼还是作为直接的公益诉讼发动者，都可能会遇到被人冷嘲热讽、伤害自尊的情景，甚至有时候为公益、为正义激怒了利害关系人，受到威胁、恐吓等。 其行为与勇气值得称赞，对其进行奖励是正义社会对律师所做的服务的承认和鼓励。事实上美国对提起公益活动的任何人都实行奖励制度。1863年美国《反欺骗政府法》规定任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后有权以美国的名义控告违法的一方 。原告胜诉后，可以从法院判令被告支付的罚款中分得一部分。美国《联邦采购法》规定，任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，在获胜以后，可以在诉讼收益中获得一个相应的比例作为奖赏。美国《谢尔曼法》规定，被违反反垄断法的行为侵害其事业或财产的人，不论是谁都能向违法者请求三倍的赔偿，而且无论被告的行为是故意或过失，或是否有恶意，都不能成为妨碍赔偿的理由。赔偿额中超过损失额的部分，可以说是社会、法律政策对所希望的行为的奖励 。美国告发人诉讼中，法律提高奖励的数额大大提高了该诉讼的利用率。我国现行的法律法规中已有对违法行为揭发、检举有功的单位和个人予以奖励的规定。例如《中华人民共和国税收征收管理法》 第7条规定：“任何单位和个人都有权举报违反法律、行政法规的行为，税务机关应当为检举人保密，并按照规定给予奖励。”《统计法》第6条和《外汇管理条例》第8条也作了类似规定。所以对不限于举报方式而是勇于走上法庭的公益律师应设置更高的奖励制度，奖励依据诉讼种类不同一可来自于法院或行政机关对侵害人的罚款，如对污染环境的工厂提出的公益诉讼；二可来自于对侵害人的惩罚性赔偿。如《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款规定，即对提供商品或者服务有欺诈行为的，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。具体到对于小额消费者的诉讼来说，最好采取一次性赔偿支付方式。这种计算方式不是对损害赔偿进行分别计算，而是确定整个集团的赔偿额，即要求被告一次性将全部损害赔偿费用支付给“流动性”的原告集团。各被害者对自己的损害举证，接受赔偿支付。超出其损失部分可看作是对原告的奖励，对律师的奖励则可来自惩罚性赔偿总额中的一定比例。这种方式对于律师参与公益诉讼的展开，是有积极作用的。

　　5对律师参与公益诉讼活动进行有规划的、持续性的援助

　　公益诉讼的发展离不开持续性的资金来源。这是公益诉讼活动在美国的发展历程中给予我们的另一个重要启示 。美国公益法律服务机构很多，其资金来源主要有三部分，即财团及私人捐助、政府补助及政府合同、法院的律师费用。周围及私人捐助是其第一资金来源。来自法院律师费用的资金占很小的比例。律师协会设有关于公益辩护的特别委员会。律师6.2%左右的时间投入了公益活动如：法律援助、一般民事案件、慈善活动等，10%左右的时间投入以社会改革为目的的公益辩护活动 。在我国，除了争取财团、私人和律师协会的援助外，政府提供的持续的大规模的援助是律师进行公益诉讼必不可少的也是根本性的保障。我国第一个公益事务所??东方公益法律援助事务所成立初期的经费来源就主要是美国福特基金的援助，但对于这个非赢利机构，其未来仍需要大量的资金运作。北京陈岳琴律师把自己的所定位为带有公益性质的律师事务所，该所设立了自己的公益律师基金，每年的税后利润中有20%投入到该基金，专门用于支持公益诉讼、环境保护、法律援助等项目。这种以商养公的模式是一种需要勇气和强烈社会责任感的选择，真正以律师之力推动公益行为，不是纸上谈兵这么容易。前述对律师的奖励只是胜诉后的可能。律师及律师事务所同样面临市场的强烈竞争，在扫除了诉讼资格的障碍后，将来中国律师参与公益诉讼的命运在很大程度上将取决于是否有适当的资金援助。

　　6 加强律师制度对律师的公益意识的培养

　　在强调了外部诸多需改进的因素后，律师行业本身还需作自我反省。现今不少律师漠视公益诉讼，与我国当初没有把律师制度作为一种民权保障机制而建立不无关系，律师对应担负的全部角色和律师业的发展趋势缺乏长远认识，导致了对自身应有的社会性和政治性认识不足，造成这一珍贵民治资源的极大浪费。律师活动的基础正是建立于市民的需要之上， 即使没有特定的委托者，律师也应该成为倡导和维护公共利益的斗士。美国公益诉讼的代表人物路易斯•.布兰代斯呼吁律师从大公司的附属转向为保护人民而使用他们的权利，作为倡导，他本人首创了将大众利益纳入其辩护实务 。日本法学家小岛武司则将培养公益律师作为律师走向市民的一个重要方面 。

　　三、结束语

　　作为现代公益诉讼的创始国和已形成健全的公益诉讼制度的美国，由于其诉讼规则适应公益案件性质和法律目的的特殊需要，充分满足了社会公益对程序救济过程的内在要求，公益诉讼已形成浪潮之势。而律师作为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响着西方国家民主政治制度运作过程，公益诉讼正是其热衷的舞台。相比之下，我国的公益诉讼不仅远未能实现它最重要的社会功能；而且在公益诉讼中律师的活动并不活跃、作用并不鲜明。如果能通过完善各方面制度，激励律师尽早介入公益诉讼领域，对于实现公益诉讼的真正价值、构建高度法治、高度民主的社会主义和谐社会无疑具有重要意义。