[优秀论文]:论商业贿赂犯罪立法的缺陷及其完善--以《联合国反腐公约》为视角

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:13:50
来源 100Test.Com百考试题网


 摘要:商业贿赂是当前社会生活中的腐蚀剂,危害了经济秩序,毒化了社会风气,损害了国家和人民利益。惩治商业贿赂犯罪应当借鉴国际社会立法经验并结合我国的实际情况,完善我国打击商业贿赂犯罪,从而保障我国市场经济的健康发展。

  关键词:商业贿赂 犯罪 缺陷与完善

  腐败行为对我国的政治、经济和社会稳定造成了严重危害,我国政府一直在努力完善反腐败机制,预防、根除腐败犯罪。2005年10月27日十届全国人大常委会第18次会议,表决通过了“关于批准《联合国反腐败公约》的决定”。这为国际合作反腐败奠定了法律基础,也为我国遣返外逃腐败犯罪人员,追缴被非法转移国外的资产提供了国际法依据。(1)正确认识《联合国反腐败公约》的运作机制,对我国及时调整、改进现有反腐败法律机制,并参与国际合作打击腐败,具有重要的意义。

  一、商业贿赂犯罪的危害性

  商业贿赂是以获得商业交易机会为目的,在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。商业贿赂的本质就是贿赂,它普遍存在于各种商业活动之中,常常披着正常商业回报的外衣,具有隐蔽性、欺骗性。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中,但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。商业贿赂破坏了公平竞争的市场交易规则和市场资源的合理配置,对我国的社会保障体系造成了冲击,干扰和破坏了政府在市场秩序、安全生产和环境保护等方面的监管制度,侵害了人民群众的利益,成为滋生腐败的温床。近年来,商业贿赂犯罪案件已涉及到市场经济的各个领域,这些领域包括建筑工程建设招投标、政府采购、医疗、教育、购销等行业。(2)来自商务部的资料显示:在全国药品行业,作为商业贿赂的药品回扣一项,每年就侵吞国家资产约7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。国家工商总局统计,最近5年内我国查处各类商业贿赂案件案值达52.8亿元。(3)

  目前,商业贿赂犯罪呈现出以下特点。第一,贿赂犯罪窝案多、串案多。新形势下,由于贿赂犯罪主体、客体的多元化,行为方式的复杂化,犯罪动机的贪利性,使犯罪出现相互交织的网络。第二,权力与金钱相交易,经济行为与权力行为相结合。犯罪分子利用手中的权力换取金钱和商品,中饱私囊,损害国家和集体的利益,损害党和国家的形象。第三,犯罪手段日趋复杂化,智能化。凡属于中饱私囊的案件,多采用一对一的单线联系。暗中进行,钱的出处名目繁多,不留字据;钻现行政策的空子,给受贿披上合法外衣。行贿、受贿公开化,广泛化,它在社会生活各个领域内发挥着神奇的作用,办出格的事,自不待言,就是办合乎政策的事,也需要进行贿赂打通关节。(4)
治理商业贿赂专项工作已经摆到党和国家反腐败总体格局的突出位置。参加十届全国人大四次会议的
 
  许多代表对今年年初举行的中央纪委第六次全会印象深刻;国务院总理温家宝主持召开国务院第四次廉政工作会议,使治理商业贿赂成为今年政府反腐败工作的重要内容;2005年12月24日首次提请十届全国人大常委会审议的刑法修正案草案,拟将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员……。

  打击商业贿赂犯罪意义十分重大。商业贿赂是大量腐败行为的一个现实载体,应当将反商业贿赂纳入到反腐败的框架当中,可以使反腐败措施更有针对性和更为有效。司法机关要加强同执法部门的协作配合,形成打击合力;要排除地方和部门保护主义,坚持违法必纠;对行贿犯罪必须依法追究,商业贿赂的动机是谋取利益,但是损害的是老百姓的利益,在打击力度上,应当把行贿和受贿同等对待。另外,商业贿赂与一些政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私密切相关,治理商业贿赂,必须高度重视对掌握相关权力的政府部门及其官员的监督制约,加大相关案件的查处力度。

  二、我国反商业贿赂犯罪在立法上的缺陷

  (一)商业贿赂犯罪的概念模糊

  由于商业贿赂犯罪既非规范的法律术语,又非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念,因此,在理论研究中,人们对这一概念有二种不同的理解:一种是指一切因经营者为买卖商品而用财物贿赂对方单位或个人,或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员而构成的行贿犯罪、受贿犯罪,以及居间性的介绍贿赂犯罪。(5)被如此理解的商业贿赂犯罪,在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名。(6)另一种是专指非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪,即我国刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪和164条规定的对公司、企业人员行贿罪,(7)有学者认为还应当包括中介组织人员受贿罪。(8)由于对商业贿赂犯罪概念的不同理解,因而在司法实践中造成了不同的后果,增加了执法机关的工作难度。

  (二)关于犯罪主体的认定问题。

  全国人大常务委员会29日表决通过的刑法修正案(六),将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。刑法修正案(六)将刑法第163条修改为:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。修正案同时规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚。修正案还将刑法第164条第一款修改为:为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。我们认为,现行刑法及其修正案虽然扩大了商业贿赂犯罪的主体,将对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为,将给予刑法惩处,由于刑法修正案没有对一些犯罪主体作出严格的界定,因而会造成扩大打击对象,难以做到犯罪对象客观公正地处理。

  (三)关于受贿对象问题。

  在受贿的对象上,现行立法强调必须是财物,从现行的《刑法》第385条至388条规定来看,也是将贿赂仅限于财物。但现阶段商业贿赂已从简单的送金钱、财物发展到外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国,甚至提供性贿赂等形式,因此,有必要从立法上明确受贿对象的范围。

  (四)关于“不正当利益”的界限问题。

  《刑法》强调行贿必须出于谋取“不正当利益”之目的,从行贿罪的犯罪构成上讲,必须符合主观和客观相统一原则,即主观上行为人必须是为了谋取不正当利益而以财物收买国家公职人员,客观上行为人必须实施了体现主观意志的给予财物的行为,至于行贿人因此是否谋取到其所追求的不正当利益,不影响犯罪成立。以此来看被勒索行贿而事后又取得不正当利益行为的性质,就可以比较清晰地作出判断:此行为虽然事后获得了不正当利益也不构成行贿罪。判断的主要根据是行为人给以财物进是没有罪过的。至于事后获得不正当利益,并不能与事前给予财物相联系,而且时间间隔越重,对被勒索给予财物行为的性质认定就毫无意义。对于被勒索行贿是否属事前行贿的表现,该论者认为也不是。所谓事前行贿,是指行为人先行贿赂,而后再从接受贿赂的公职人员处获得不正当利益的行贿行为。主观罪过是行为时所体现的行为人的心理态度,如果行为时没有罪过,而行为后又以某种罪过实施行为,取得不正当利益,则前行为即不为罪,后行为另当别论。所以说,既然是“被勒索”而给予公职人员贿赂,当然不具备行贿罪的主观心理态度。因此不能认定为犯罪。该论者建议取消这一款规定,以消除人们的不同认识。我们不赞同该论者的观点。实际上,该论者曲解了立法者的意图。之所以“被勒索给予国家工作人员财物,事后没有得到不正当利益的不构成犯罪”,并不是行为人主观上欠缺行贿故意,而是因行为的社会危害性小,达不到犯罪程度。事后得到或没得到不正当利益,与其主观心理态度并无关系。现行法律规定受贿必须建立在“为他人谋利益”的对价基础上,这就将逢年过节、婚丧嫁娶、生病住院收受礼金、慰问金,企业为融资借贷、沟通产供销渠道等“正当利益”而送礼的情况,统统可纳入到不正之风的“口袋”。如此种种,无疑留下了漏洞。

  (五)关于处罚的标准问题。

  执法机关是刑罚的底线在一些地方一再退却:首先表现为立案的数额标准成倍提高。《刑法》明文规定受贿罪的数额起点是5000元,但一些地方执法机关却制定内部掌握的标准,受贿5万元以下一般不立案,较司法解释规定,法网的网眼放大了10倍。其次,行贿受贿的对象作限制。例如不知从何时开始,行贿或者收受的烟酒、衣物等日用品不再计入行贿、受贿数额,即使有证据表明,行为人将收受的烟酒变现获得数十万元赃款,至多也就是作为违纪所得没收。尤其值得注意的是,一些地方性的红头文件无意中也为腐败开绿灯。如学校收受教材供应商的回扣竟有“红头文件”为依据。久而久之,就形成了“不把违法当违法,不把犯罪当犯罪”的氛围。(9)

  有观点认为,商业贿赂是市场经济制度不健全、经济发展到一定时期的必然产物,与转型社会所产生的“逼良为娼”机制有很大关系,称“我们不能将制度缺陷所造成的恶果让一个人来承担”。甚至还有观点认为,商业贿赂是搞活经济的“润滑剂”。这些观点的潜台词无非认为,商业贿赂是“大环境”使然,作为犯罪处理,多少有不公正之嫌。这些观点,或多或少地贬低了刑罚在治理商业贿赂中的作用。

  三、完善我国商业贿赂犯罪立法的措施

  (一)明确商业贿赂犯罪的概念

  有人把商业贿赂犯罪理解为我国刑法规定的所有贿赂犯罪的罪名,我们称为第一种观点;也有人将商业贿赂犯罪仅限于非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪,即我国刑法第163条规定的公司、企业人员受贿犯罪和164条规定的对公司、企业人员行贿犯罪,我们称之为第二种观点。第一种观点主要是一个事实描述性概念,体现了犯罪学、社会学的专业视角;第二种观点体现了刑法学的特定专业视角,视商业贿赂犯罪为一个规范评价性概念。(10)我认为,上述两种观点各有缺失。商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念,即贿赂发生在商业领域。上述第二种观点将我国刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪和164条规定的对公司、企业人员行贿罪视为商业贿赂犯罪并不能在外延上完全涵括这两个罪名的所有客观行为,如非国有公司的某甲为了谋取更高一级的管理职位而向本公司的经理某乙巨额行贿,某甲构成对公司、企业人员行贿罪,某乙构成公司、企业人员受贿罪,但此种情形下的行贿、受贿行为显然不是发生在商业领域,并不属于商业贿赂犯罪的范畴。同样,虽然刑法修正案(六)将刑法第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”和第164条规定的对“公司、企业人员行贿罪”的主体范围扩大至其他单位的人员,但此处“其他单位的人员”的行贿与受贿行为也可能与商业活动没有任何关系,所以不能将刑法第163条和164条所规定的犯罪视为商业贿赂犯罪。基于同样的理由,也不能将我国刑法典分则第八章贪污贿赂罪视为商业贿赂犯罪的下位概念,因为国家工作人员的贪污贿赂行为既可能发生在公务性的商业活动中,也可能发生在公务性的非商业活动中,如果发生在公务性的非商业活动中,就不属于商业贿赂犯罪的范畴。所以上述第一种观点下的商业贿赂犯罪是指在商业活动中,有关商品或商业性服务的习买受人、销售人或使用人等,为了购买、销售商品,或为了接受或提供服务而给予对方单位或个人财物或其他利益因而构成犯罪的行为,抑或接受对方单位或个人给付的财物或其他利益因而构成犯罪的行为。(11)

  我们建议立法机关应当通过立法明确商业贿赂犯罪的界概念,以避免理论上和实践中的矛盾。

  (二)严格界定商业贿赂犯罪的主体。

  犯罪主体。商业贿赂包括行贿和受贿,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方,都是商品流通的参与者。1.商业行贿罪主体。《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中所规定的行贿罪的主体是一般主体,只要是“为谋取不正当利益,给予国家工作人员,集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”都可构成行贿罪。商业行贿罪对于主体资格的限定,有利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中,行贿者多是卖方,即商业供应方,但并不排除买方行贿的情况。在商业行贿中,如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志,则应由该法人承担责任,成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源,以自己名义,自己以各种手段行贿,则法人不应承担责任,代理人个人是行贿罪主体。2.商业受贿罪的主体。商业受贿罪的主体问题比较复杂。在普通受贿罪中,其主体为特殊主体,必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的,前者破坏的是商品的流通秩序,后者侵害的是国家机关正常的管理活动。所以,不能照搬渎职受贿罪关于主体的规定。《反不正当竞争法》中,规定受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或个人”,除此之外,没有进一步作出规定。但根据商业贿赂本身的特点,即这种行为必须是发生于商品购销领域,则“对方单位或个人”必然是商品交易的对方单位或个人。?在商业受贿罪中,所惩治的受贿主体主要是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员。各国关于商业受贿主体的规定大多如此,这是与普通受贿罪显著的区别。例如通常关于贿赂的定义是:暗地里支付给他人商行的“代理人或雇员”,以引诱他们在雇佣过程中作出有利于行贿者的举动。美国对商业受贿的主体限定为“雇员、代理人或受委托人”。德国规定为“工业企业的职员或受任人”等等。之所以这样规定,是因为这些人员在商品交易业务中有决定权,他们直接参与商品购销,对于是否订立购销合同,与何方经营者订合同,购买哪个经营者的商品等等有选择和决定的权力,也就理所当然成为贿赂的主要目标。当其收受贿赂归私人所有,中饱私囊,则他们个体即构成受贿罪;当接受帐外暗中给付的回扣归单位所有,以单位名义收受,纳入单位“小金库”时,单位成为受贿罪主体。这里经常遇到的一种情况是,如果收受贿赂的是国有企业或其工作人员,那么此种犯罪行为应定商业受贿罪还是普遍受贿罪?他们既符合渎职罪中受贿罪的特殊身份,又具备商业受贿罪的主体要件。我们认为,对于这种情况,应当定性为商业受贿罪。这是市场经济和现代企业制度的必然要求。市场经济的基本特点是市场主体地位平等,能够在同等条件下公平竞争,无论是全民所有制企业、集体所有制企业,还是“三资”企业、独资企业等等,它们在商品购销中的地位都是平等的,不能因为所有制形式的不同而受到差别待遇。那么,这些单位或个人在商品买卖过程中发生同一性质的贿赂犯罪,当然也应当都以商业贿赂罪论。否则,就会出现同一行为不同定罪的问题,不利于对这种犯罪行为进行统一管制。另外,国有企业或者工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动。因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经营权的分离,国家只是作为国有企业最大的控股者,拥有对企业的所有权,而不再以国家的身份经营企业。而作为商业受贿本身是受贿单位或个人滥用经营权的一种表现,其结果是使得本单位的经营可能偏离市场竞争的基本准则,偏离价值规律,从而损害其他经营者、同行业者和消费者利益,并不构成对国有企业所有权的直接危害。从这一方面看,将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为引入渎职犯罪也是不合适的。(12)

  (三)扩大商业贿赂内容的范围和种类。
  
  贿赂是行贿与受贿的中介物,贿赂内容的范围和种类,直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。在这点上我们不妨借鉴《联合国反腐公约》,该《公约》第15条规定的“贿赂本国公职人员”, 第16条规定的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”里涉及的“贿赂”,均明文规定为“不正当好处”。而我国刑法第385条规定的受贿罪贿赂的范围仅限于财物。我国刑法学界的学者也有不同的意见,如有的主张财产性利益说,认为贿赂除了金钱及其他财物外,还应包括其他财产性利益,即可以用金钱计算的利益。有的主张需要说,认为凡是能满足人的物质或精神需要的一切有形或无形、物质或者非物质、财产或非财产性利益,均应视为贿赂内容。但在我国的司法实践中,仍以刑法规定为准,即仅限于财物。

  实际上,贿赂作为拉拢国家工作人员的手段,不一定限于以金钱物品收买,受贿者所贪图的也绝非全是“财物”。特别是近年来,随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”,扩大贿赂范围已是大势所趋:一是一切不正当利益皆可充当“贿赂”侵犯职务行为之不可收买性。二是现行刑法贿赂范围的“财物”限制,势必放纵那些利用职务上的便利获取财物之外的不正当利益的腐败行为。三是该限制与《公约》精神及世界诸多国家规定大相径庭。综观世界各国立法例,除法国仅限于财物外,其他国家均扩大到财物以外的范围。因此我们认为,将贿赂范围扩大至一切不正当利益,是适当的,也是非常必要的。(13)

  (四)严格区分商业贿赂犯罪中“为他人谋取利益”的问题。
  
  在这点上,我们还要借鉴《联合国反腐公约》的相关规定,根据该《公约》规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以构成贿赂犯罪。与《公约》相比,我国受贿罪多了“为他人谋取利益”作为构成要件,即“非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才能构成受贿罪”。我们认为,该要件自身立法缺陷十分明显:首先,受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为,就已经构成收买职务行为的事实,至于“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否,均不影响其实质。其次,我国现行刑法条文中,既未明确规定亦未有司法解释表明,受贿罪中的“为他人谋取利益”要件属客观要件还是主观要件。但如果将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益,或正在为他人谋利但未成功,就难以追究其刑事责任;而如果将其作为主观要件,则行为人收受贿赂却根本不打算为他人谋取利益的行为,又被排除在刑法否定评价之外。再者,该定罪要件的缺陷正在成为权力寻租的突破口。公职人员收受贿赂后,既不立即为行贿人谋取利益,也不作出将来要为其谋利的明确承诺。但双方心知肚明,只是等到“谋取利益”时机成熟时再兑现。现行刑法对此也难以惩罚。
  
  综上所述,我们认为,应取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件,如果要保留,可以将其作为量刑情节。这不仅符合刑法理论和我国打击受贿罪的需要,而且也顺应了受贿犯罪立法的国际潮流,并与《公约》的相关规定一致。
 
  (五)明确商业贿赂犯罪中的“为谋取不正当利益”内容。
  
  按照《公约》要求,各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪,并没有厚此薄彼之不同。但我国刑法却显得比较“宽容”行贿犯罪,主要表现在行贿罪构成须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的;如果其意图谋取的利益属于“正当”,行贿罪便不能成立。而根据《公约》第15条规定,只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为,不论行贿人谋取的利益正当还是不正当,都成立行贿罪。我国行贿罪的这一规定至少有两点不当:一方面,从行贿行为的性质来看,不论谋取的利益正当还是不正当,只要行为人实施了行贿行为,则不论出于什么目的,也不论谋取何种利益,其实质都是对公职的收买,都构成了对客体的侵害。另一方面,从行贿案件的具体情况来看,谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的,很难用统一的标准截然区分。

  虽然“为谋取不正当利益”的立法初衷,是考虑到有些政府官员官僚作风严重行政效率低下,普通公民到政府办事困难重重而常有忍痛纳贿的情况。但从客观上讲,贿赂终究是对公职人员的腐蚀,如果不加遏制,必然导致腐败之风更烈。因此我们认为,如果在短期内取消“为谋取不正当利益”的构成要件有难度,那么至少应朝着《公约》规定的方向努力并注意积累实践经验,待将来条件成熟时再取消。同时,为防止取消后扩大打击面,可以考虑在行贿情节(但不是在目的)方面,对行贿行为进行必要的刑法限制,并逐步将行贿行为与受贿行为一视同仁。这既与《公约》对行贿方和受贿方一并治罪的实际规定吻合,也符合行贿罪与受贿罪对向犯的刑法学原理,更有利于我国反贿赂犯罪斗争深入开展。(14)

  参考文献:
  (1)阮传胜:《〈联合国反腐败公约〉对我国反腐败法律机制的影响》,载《党政论坛》2006年第2期。
  (2)李卫红 、王国宏:《论商业贿赂犯罪》,载《法律教育网》。
  (3)杨维汉、张乐:《高检报告解读》,新华网 2007年3月11日 北京 。
  (4)李文燕:《贪污贿赂犯罪证据调查与运用》,中国人民公安大学出版社2002年3月第1版,第5页-7页。
  (5)童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
  (6)刘远:《商业贿赂犯罪的概念与立法》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第108页。
  (7)陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》,载《山东警察学院学报》2006年第3期,第85页。
  (8)、龚培华:《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》,载《法学》2006年第7期,第129页。
  (9)孙国祥:《惩治商业贿赂犯罪不力缘于执法底线后退》,载正义网http://www.jcrb.com。
  (10)刘远:《商业贿赂犯罪的概念与立法》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第109页。
  (11)朱道华、罗祥远:《商业贿赂犯罪:实证研究与理论阐析》,载《人民司法》2007年第2期,第65页。
  (12)、同(2)。
  (13)王作富、但未丽:《我国贿赂犯罪立法的完善》,载刑辩网http://www.xingbian.cn。
  (14)张明楷 :《刑法学》,法律出版社2003年第二版,第916页。


  (作者:杨秋林、邹玉荣,江西国风律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。)



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