中国律师业的制度定位与职业文化特征

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:23:22
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　　不同的民族有不同的民族文化，不同的企业有不同的企业文化，律师业也是一样，必有其自身独立存在的律师文化。建设一个什么样的律师文化，尤其是如何建设中国特色的律师文化，直接关系到中国律师业的自身生命力与社会作用力。这些关乎律师业的职业走向、职业价值和职业命运的重大课题，已经而且正在为世人所关注。而律师业作为一种职业存在，作为近现代社会化分工的必然产物，何以在历史的重大变迁以及平稳发展的过程中几近周折而不失长足进步之势，其表现为一种职业文化的特质在哪里，其制度定位与文化内涵是什么，所有这些关乎建构中国特色律师文化之重大理论导向问题，不能不为我们所关注与思考。　

　　为此，笔者试对这一问题作一粗略探讨。　

　　一、中国律师业的制度定位。　

　　诚然，任何一种职业文化的生成与积淀，都是其所处的特定历史阶段以及这一历史阶段既有的社会制度文化尤其是既有的社会政治法律文化的产物与具体反映。中国特色律师文化的生成与积淀同样如此，它也是中国社会主义市场经济制度文化和民主法治制度文明的必然产物与具体反映，其与其他社会职业文化一样，必然存在固有的民族性、政治性、市场性与职业性等等中国特色社会主义政治文明的共性特征。因此，我们只有在中国特色社会主义职业文化固有的民族性、政治性、市场性与职业性特征的统领下，以中国律师业发生发展的具体历史为经，以市场经济条件下的律师业与上层建筑和社会生活的关系为纬，方能客观地揭示出中国律师业特有的职业文化内质之所在。　

　　1、中国律师业制度定位的基本内容。从中国律师制度产生与发展的历史看来，中国律师业大致经历了前资本主义的萌芽起步阶段和新中国的重建发展阶段。对后者，中国学界一致认同的观点是，它细分为创建起步阶段、恢复重建阶段、迅速发展阶段和规范拓展阶段等等。对此，时下已经有为数众多的学者和律师同仁们争相论证之，笔者在此不必赘述。只是我们无一例外地看到，中国律师业的产生发展与成败兴衰，都与国家上层建筑的变革调整密切相关，都与社会个体权益的保障程度密切相关，都与国家对律师职业的制度定位密切相关。一句话，律师业虽然不是国家专政的工具，不是国家机器的组成部分，却是国家上层建筑的重要组成部分，因而不同的律师职业制度定位就会产生不同的律师职业文化，这在市场经济条件下依然如故。　

　　单论新中国律师职业产生发展的历史，我们发现，中国律师职业的制度定位曾几经变迁与调整，至今尚无科学而准确的界定。新中国成立初期，国家基于新生人民政权的巩固和人民民主专政的需要，开始在批判国民政府“六法全书”和借鉴前苏联律师工作经验基础上创建人民律师制度的工作尝试。1954年7月31日，司法部指定北京、天津、重庆、沈阳等城市试办律师工作。1956年1月10日，国务院批准的司法部《关于建立律师工作的请示报告》，将律师职业定位为“国家司法工作人员”。迩后因国家政策过“左”和“文化大革命”运动的兴起，律师制度被指责为“资本主义制度”，律师参与刑事辩护是“丧失阶级立场”，律师坚持法律是“不要党的领导”，新生的律师制度因此被全盘否定。至二十世纪七十年代国家政策重心的根本转移，律师制度才得以恢复重建，从此，律师职业被界定为“国家的法律工作者”，并进而得以较快的发展。随着中国市场经济的快速发展和国家政治体制改革的不断深入，1997年1月1日起施行的《律师法》则划时代地将律师职业定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”， 此后，中国特色社会主义律师制度的基本框架初步形成。历史进入到二十世纪九十年代特别是二十一世纪之初，随着中国社会主义市场经济的日臻完善和依法治国方略的具体实施，律师制度和律师职业面临业务拓展与制度规范的新的历史任务，中国律师职业又被其行政当局重新定位为“社会主义法律工作者”。随着中国律师制度和律师职业的快速成长壮大及其作为国家上层建筑重要组成部分之职能的进一步发挥，因应中国加入WTO和经济进一步溶入全球经济体系的新形势和建设社会主义和谐社会的新要求，律师职业在2007年10月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的新《律师法》中，又被重新定位为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。　

　　不难推断，中国律师职业制度定位的这种多变性和不确定性可能正是中国司法体制改革从而国家政治文明体系探索与建设的缩影，而且，这种多变性和不确定性，也在一定程度上成为中国律师职业行政管理走向复杂化和业务领域走向繁荣化的真实写照。北京大学教授贺卫方就曾如是说：“这些年来，在我们的各种媒体中，律师已经成为最受关注的社会群体之一，……如果评选当今的社会认知最为复杂的职业，律师或许可以成为其中的首选。”[1]因此，中国律师业的文化内涵及其制度定位，应当而且只能将其置身中国政治文明尤其是法律文化的大环境中进行考量，才能归结出较为清晰而且客观的结论。　

　　可见，无论中国有关律师职业制度定位的具体涵义怎么变迁，也不论这些立法制度定位的优劣与否，有一点是不言而喻的，那就是：中国律师制度和律师职业作为国家上层建筑重要组成部分的特质不会变，作为社会主义市场经济重要服务组织的特质不会变，作为维护国家法律正确实施和委托人合法权益依法保障之专业技术组织的特质更不会变。　

　　笔者相信，我们如果不能确立这一思维框架，则对中国特色律师文化的总体把握，就不会深刻而只会失之肤浅，不会全面而只会失之偏颇。　

　　2、律师职业文化的基本内涵。在笔者看来，任何一种文化都是其所在的群体生生勃发的精神之所在，这种文化的积淀与生成，正是其所在的群体全部活动的精神内质之集成与具体反映。它正如人的生命一样，一个没有精神、没有文化内质的生命只不过是一个物质的“躯壳”而已，因此，我们认为，律师文化关乎律师业的职业生命，这一说法一点也不过分。当然，要给律师文化尤其是中国特色律师文化一个逻辑或者哲学上的定义并不难，这就同于给企业文化、民族文化下一个定义一样，只是更关键的也是我们更为关心的话题是：律师文化尤其是中国特色律师文化的内涵在哪里，其作为一种职业存在的文化特质是什么？　

　　直言之，我们所指称的律师文化，尤其是中国特色律师文化，是来自于律师职业整体社会活动并为律师职业整体所认同的，区别于其它职业存在而又溶于国家政治文明体系的，表现律师职业价值与形象、执业个性与操守、执业规则与言行、职业地位与待遇等等，并予以逻辑抽象的精神特质。中国特色律师文化作为国家政治文明的重要组成部分，当然具备它自身所特有的民族性与政治性文化内质，但是这种民族性与政治性特质，并不能除斥律师职业作为一种职业存在所固有的职业文化属性，更不用言及这种民族性与政治性乃系中国特色各种职业文化共通的文化征象了。否则，中国律师业要么是一个“私生子”，要么只是一个“花瓶”摆设而已，因而其谈不上作为一种职业现象的社会存在了。　

　　二、律师的职业文化特征解析。　

　　对于律师职业文化特征的理论概括，国内有学者在分析了存在于各国的职业实践及理论之后，将律师职业定位为三种类型：国家主义、职业主义和商业主义。[2]这种律师职业定位理论虽然有利于我们具体理解国内律师业“三分天下”之现实趋势，但是它毕竟将律师业应有的政治性、市场性和职业性有机体分离，不利于真实而且准确地反映律师职业整体的文化特征。相反地，我们应当透过这种职业分化的现象去发现中国律师业的发展趋势，进而科学地抽象出中国律师业共通的文化特质。换言之，中国律师业无论是“三分天下”还是“五分天下”，都并不意味着律师职业整体在社会化大分工中又细分为三个或者几个其他的“新职业”，它们依然同属于“律师职业”，因而依然依存于同一律师职业整体的文化渊源。[3]　

　　还有一种观点认为：律师职业的社会属性应定位为“阶级性、民主性、独立性、社会性和商业性”。[4]笔者认为，从律师职业作为一种社会职业的哲学、政治学和社会学角度看来，这种理论概括不无道理，亦很深刻，但是，从律师的职业文化建设的实证角度上说来，这种归结依然失之于抽象和肤浅。换言之，这种理论总结依然未能突破中国特色职业文化既有的共性特征，依然是“一叶障目，不见森林”。　

　　结合中国社会职业的民族性、政治性、市场性与职业性共性，客观地考察中国律师的发展现状及其趋势，我们发现，中国特色律师文化基于中国律师职业特定的制度定位和中国律师职业整体的文化认同，无不突出表现着公共服务性、专业竞争性、职业驰名性、市场稀缺性和政治边缘性特质。　

　　1、公共服务性。律师职业作为专业从事法律服务的服务行业，系第三产业体系中的一个重要分支，在市场经济条件下，它除了具备服务行业市场性、服务性和有偿性特征外，作为国家上层建筑重要组成部分，它更表现为法律职业上的“公共服务性”特质。　

　　诚如一九九０年八月第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》所宣示的一样：“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用”。律师职业作为法律服务业，它提供的不仅仅是一般服务业面向特定个体的法律服务产品，而且是作为国家上层建筑的重要组成部分，面向社会不特定主体提供关乎国家上层建筑功能发挥成效和社会正义的公共服务产品。　

　　正是这种有别于一般服务业的职业属性，律师业群体的政治性才在这里得以真实演绎。一方面，律师职业群体需要通过“向一切需要他们的人提供法律服务”不断地向社会不特定主体提供公共服务产品和独具个性的服务产品，以实现委托人的利益与社会公共利益的和谐，另一方面，它还必须通过“与政府和其它机构合作”来“保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严”，实现律师服务业有别于国家专政工具及其他法律职业的职业荣誉与执业人格。　

　　2、专业竞争性。在市场经济条件下，律师作为独立的法律专业人员向社会提供法律服务，与一般服务业不同的是，自其依法取得执业资格时起，就不能兼业经营或者混业经营，而只能专事法律服务，而且与传统意义上的资本依赖型市场竞争模式不同的是，律师在这一竞争的过程中依赖的是“知识资本”，律师自身是这种知识资本的“雇员”，同时也是这种知识资本的“老板”。因此，律师业的市场竞争有且只有表现于法律专业知识水平和专业实用技能、方法与资源方面的竞争与垄断，律师职业群体从来依赖于法律服务业的外部市场却并不因此嫉妒，从来满足于法律服务业的外部市场却并不为此钳制，因而这一职业的市场竞争也就不可能表现于法律服务业外部市场的竞争。更准确地说来，这种竞争的专业性并不具备行政的、经济的和美学上的前提与渊源（虽然它的结果与后者不可能没有逻辑上的关联）。　

　　中国艺术研究院文化所研究员梁治平先生指出：“现代社会的法不只是一套规则，它还表现为一套理论，一套技术，一种经由专门教育和训练而培养出来的专门职业”，“在许多学者和决策者那里，律师人数的多寡，法律教育和法律职业的发达程度等，就被看成是衡量法治建设和一个社会现代化程度的指标。”[5]事实也是如此，法律专业知识与专业技术的竞争乃是律师职业发展壮大的原动力，是其贯穿始终的个性特征，也是律师业区别于其他法律职业而独有的职业属性。　

　　3、职业驰名性。律师服务业与市场经济一脉相承，它除了具有其它服务业的共性特征外，还有其鲜明的个性，这一职业群体受过法律专业的教育和培训，具有对律师的理想和道德义务以及对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的职业敏感，并充分运用本国的法律制度和自己的智力资源，根据法律和公认的准则以及律师的职业道德，自由和勤奋地进行工作，创造性地为维护当事人的合法权益和国家法律的正确实施提供优质、高效的专业法律服务，并为世人所公认。国内知名律师吕良彪在谈及这一话题时曾指出：“律师的社会地位与执业保障是公民权利得到保障程度最灵敏的晴雨表，是民主法治进程的重要标志”，其职业价值与职业使命注定了这一职业群体“始终是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表和以私权利制约公权力的忠实代表。”[6]可以这样说，职业驰名性是律师这个社会职业群体与生俱来的天然属性。　

　　在市场经济尤其是在WTO框架下，律师的执业保障、职业价值与社会作用越来越为各法治国家和社会大众所认同。其中的精英群体甚至还担负起推进国家法学研究和立法执法实践、健全行业自律约束和执业环境建设、打造律师执业品牌和跨国经营公司等方面的社会职责。其间涌现出美国的托马斯．杰佛逊、亚伯拉罕?林肯，法国的马拉、罗伯斯比尔等等享有盛名的职业律师出身的国家领导人，和美国的贝克．麦肯思律师事务所、英国路伟律师事务所等等百余所世界驰名的跨国律师集团。包括中国在内，各国律师职业群体因其固有的作为国家上层建筑组成部分和市场竞争直接主体的独特角色，其触角已经深入到国家政治与社会生活的各个领域，成为国家机构和社会个体依法规范运作和提升绩效品位的一支重要力量，并如同市场中的“驰名商标”一样为整个社会所尊崇和依赖，其职业成长的生命力、职业价值的影响力和职业形象的公信力为世人所折服，其职业驰名性可谓众口皆碑。　

　　4、市场稀缺性。律师服务业从其产生之日起直至现在，在世界各国都被看作是为数不多的“朝阳产业”之一。其中的根本原因就在于：律师职业与市场经济存在天然的“不解之缘”，其无限宽广的市场容量正是基于“一切需要他们提供法律服务的人”即委托人的委托而存在，它不仅仅是一种新兴的绿色产业，而且一直是一种社会需求大于社会供给的稀缺产业，呈现一种典型的“卖方市场”趋势并长久不衰，并“在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面”勤奋工作而乐此不疲。这种稀缺性是由于这一特殊职业所独有的专业技术竞争力和公共服务社会化趋势所决定的，它既非人为炒作的结果，亦非国家行政强制使然，更不因各国历年来律师职业从业人数“几何级数”增长之势而有所改变，它不仅在欠发达国家与地区是这样，而且在欧美发达国家中也是如此。　

　　正因为这种市场稀缺性的客观存在，律师服务业才被社会上不同阶层、不同行业及其人员所仰视和垂涎，以至于发端于国家行政的、司法的制度性壁垒和发端于社会利益集团经济的、观念的非制度性壁垒侵害其执业权益、阻滞其业务发展之现象不断发生，其行业自律与行业保护形势不断严峻，以至于时下各国均不断出台包括抬高市场准入“门槛”、强化行业督导制约机制、严格执业市场管理等在内的各种措施，以谋求这一稀缺产业的健康成长和良性发展。　

　　在这一历史的行业整合过程中，律师职业的专业性与综合性集成程度向更高的层次推进，市场的稀缺性与聚集性竞合局面向更广的领域递延，并进一步强化了这一职业既有的市场稀缺性内涵。　

　　（五）政治边缘性。律师职业作为近现代国家民主政治的历史产物，“作为一种国家权力之外的社会力量，”[7]从其产生之日起就与国家政治存在着天然的密切联系。可以这样说，一国律师职业群体尤其是律师精英群体参与国家政治的程度，就是这个国家政治文明从而社会文明发展程度的重要缩影。事实上也是如此，在市场经济条件尤其是WTO框架下，上到国家政治生活，下到社会个体的生产生活领域，无不彰显着律师职业成长的强盛生命力、职业价值的卓越影响力和职业形象的普遍公信力，律师职业的公共服务功能发挥无不彰显着律师职业固有的政治本色。以法治水平较高的美国为例，美国是世界上律师人数最多的国家，全美国共有律师90万之众，其中每20位律师中有两位是联邦政府、州政府、县政府和市政府的雇员；在美国国会参众两院中，律师人数占参议院人数的2/3，占众议院人数的1/2；在美国各州州长中，一半以上的是律师出身；[8]美国43位总统中，23位是律师出身。[9]由此可见一斑。[10][11]　

　　在中国，尤其是最近几年间，律师职业的政治参与性在现实社会实践中表现得并不令人满意。准确地说来，律师职业的政治参与更突出表现为“边缘性”，正如一些学者指出的那样：“中国律师仍处于国家制度体系甚至法律制度体系中的边缘”[12]，“律师处于体制外的边缘状态”[13]。这种政治边缘性具体表现为：在国家政治生活和律师职业生涯中，律师不仅缺乏应有的政治交涉力与参与度，而且被排斥在法律职业共同体之外，进而律师职业退而求其次，走向片面的商业化，而无视自身作为国家上层建筑组成部分应有的公共服务属性和社会价值。应当看到，律师职业的这种边缘化趋向，一定程度上反映了国家有关律师职业制度定位的“游离态”认知和律师群体政治参与意识的“过敏性”反应，而且可能会在较长一段时期内存在下去，从而成为中国律师职业发展史上少有的文化征象之一。因此，律师政治参与的程度，关乎律师职业的社会价值，关乎国家民主法治进程，我们无论如何不可忽视。正如梁治平先生所言：“文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。”[14]　

　　可见，在市场经济条件下，律师服务业从其产生开始，就一直强烈地彰显着其作为国家上层建筑重要组成部分又区别于国家专政机构、作为法律服务业又区别于一般服务业和其它产业所固有的公共服务性、专业竞争性、职业驰名性、市场稀缺性和政治边缘性特质。建构中国特色的律师文化，关系到律师职业整体的职业走向、职业价值和职业命运，我们不应也不可能绕过律师职业的这些基本文化特性，否则，就只能导致“盲人摸象”或者“华而不实”，最终贻害八方。　

　　

【注释】
　　作者单位：湖北君兆律师事务所。

[1] 贺卫方著，<与正义有关??中国律师纵横谈>序[EB/OL]，[2005－07－12]，http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2867。
[2] 参见孙笑侠著，律师的什么主义[J]，律师文摘（卷首），2005（6），北京：中国法制出版社，2005.
[3] 孙国栋编，律师文摘[J]，2005（6），北京：中国法制出版社，2005.
[4] 谢佑平著，社会秩序与律师职业－－律师角色的社会定位[M]，北京：法律出版社，1998.
[5] 梁治平著，法治和法律职业[EB/OL]，[2005－07－29]，http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1142&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=29。
[6] 吕良彪著，什么是我们的贡献[EB/OL]，[2005－07－24]，http://www.lawera.com/ShowArticle.aspx?ID=11。
[7] 贺卫方著，<与正义有关??中国律师纵横谈>序[EB/OL]，[2005－07－12]http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2867。
[8] [美]利安著，“入世”后中美律师业务之比较[J]，中国律师，2001（5）：51。
[9] 陈宝权等著，中外律师制度比较研究[M]，北京：法律出版社，1995：73。
[10] 青锋著，美国律师制度[M]，北京：中国法制出版社，1995：73.
[11] [美] 法恩兹沃思著，美国律师制度概论[M]，马清文译，北京：中国群众出版社，1986
[12] 吴清旺著，中国律师“边缘化”之思考[EB/OL]，[2003－11－05]，http://www.chinalawedu.com/news/2003_11/5/2102482684.htm。
[13] 顾培东著，加入WTO与中国律师制度的创新[EB/OL]，[2001－12－02]，http://www.law-walker.net/detail.asp?id=1175。
[14] 梁治平著，法?/SPAN>法律?/SPAN>法治??读龚祥瑞<比较宪法与行政法>，[2002－07－29]，http://www.law-thinker.com/show.asp?id=57。