人格和权利能力关系之研究

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:21:59
来源 100Test.Com百考试题网

不同国家和地区的现代民法典在规定人的法律地位上，采用了四种不同的立法模式：（1）没有使用人格和民事权利能力概念，如《法国民法典》、《日本民法典》、《智利共和国民法典》、《德意志民主共和国民法典》（这是指原东德的民法典）；（2）只使用了民事权利能力概念，而没有使用人格概念，如《德国民法典》（这是指1900年1月1日生效，适用于原西德和统一后德国的民法典）、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《苏俄民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》以及台湾地区的《民法典》；（3）只使用了人格概念，而没有使用民事权利能力概念，如《埃塞俄比亚民法典》；（4）同时使用了人格和民事权利能力两个概念，如《瑞士民法典》、《葡萄牙民法典》和澳门地区的《民法典》。　

未来大陆地区民法典采用哪一种模式规定人的法律地位，成为民法典起草过程中需要确定的一个重要问题，为此必须研究人格和权利能力之间的关系。目前学者对两者之间的关系存在分歧。主流的观点[1]认为法律人格与民事权利能力的概念在实质上是一回事。[2]以江平先生为代表的少数学者[3]则认为人格和权利能力不是一个概念。[4]

本文以自然人的人格和权利能力关系为视角，分析了人格和权利能力的关系。在梳理人格和权利能力内涵源流的基础上，分析了人格和权利能力一致说的矛盾及其根源，论证了人格和权利能力之间的区别，探讨了区别人格和权利能力的意义。　

壹、法典上人格和权利能力内涵源流梳理[5]

限于篇幅，本文只研究法典上的人格和权利能力概念的含义，而不是笼统地研究学术思想发展中的人格和权利能力概念的含义。　

一、罗马法与现代民法典上的人格含义不同　

1、罗马法上的人格含义具有多维性　

（1）人格不平等。罗马法依据三种身份对自然人进行了划分：一是根据是否具有自由人身份，将人分成自由人和奴隶[6]。二是根据是否具有市民身份，将自由人分成罗马市民和非罗马市民[7]。三是根据家庭身份不同，将人分成自权人和他权人。自权人有完全的人格，奴隶没有人格，他权人中的罗马市民和非罗马市民的自由人拥有不完全的人格。　

（2）人格可以变更。由于人格由三种身份决定，当三种身份发生变化时，人格也要随之发生变化，所以在罗马法上，人格可以变更。如果同时丧失自由人和市民身份，人格变更是最大的，意味着丧失人格。如果自由人身份被保留，而丧失了市民身份，人格变更是小的或中等的。如果自由人和市民身份都保留，而家庭身份发生变化，人格变更是最小的，这发生作为自权人开始承受他人权力的人，或发生在相反情况的人身上。　

（3）人格可以被继承。在古罗马早期，被继承人的人格可以被继承，只是到了共和国末叶后，继承的主要对象才改为被继承人的遗产，而不再是被继承人的人格了。[8]　

（4）人格是成为民事权利主体的资格。罗马法上的人格是公私混合的[9]，所以，拥有人格的自然人能够拥有通商权、通婚权、立遗嘱权、遗嘱继承权、表决权、任职权等[10]，既有公法上的权利，也有私法上的权利。从私法的角度看，人格是成为民事权利主体的资格，除了没有人格的奴隶外，拥有完全人格和不完全人格的自然人的区别只在于拥有的权利范围不同。例如，家子一般不能拥有财产，取得的财产只能属于家父，但在家父死亡时可以继承家父的遗产，也可以结婚等。　

综上所述，罗马法上自然人的人格内涵虽然具有多维性，但从私法的角度看，人格是成为民事权利主体的资格。　

2、现代民法典上的人格含义具有单一性　

根据上述，使用了人格概念的现代民法典有《埃塞俄比亚民法典》、《瑞士民法典》、《葡萄牙民法典》和澳门地区的《民法典》。限于篇幅，本文仅分析在大陆地区受到广泛关注和影响的《瑞士民法典》和澳门地区的《民法典》的相关规定。　

（1）《瑞士民法典》上自然人的人格含义仅指成为民事权利主体的资格。《瑞士民法典》同时使用了人格和权利能力两个概念来表示自然人的法律地位，对于《瑞士民法典》的这种变化，学者多加以忽视。而且由于其用权利能力概念来说明自然人的人格内涵，容易导致误解，使人认为《瑞士民法典》上的人格和权利能力同一。本文认为《瑞士民法典》上人格概念的含义是成为民事权利主体的资格，而权利能力概念的含义是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格[11]。该法典第11条第2款规定：“在法律范围内，人人都有平等的权利能力和义务能力。”持一致说的学者往往只注意了后面关于人人都有平等的权利能力和义务能力的规定，而忽视了“在法律范围内”这个限制性规定。本文认为该限制性规定是相对于第11条第1款“人都有权利能力”而言的，目的是为了根据法律对自然人的权利能力进行限制。如果不是这样从反面来理解，而是从正面理解为自然人权利能力在法律面前一律平等[12]，那么第1款的规定就成为多余的了[13]。本文认为第11条第1款“人都有权利能力”是从正面规定自然人都是权利主体，拥有享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格，但根据第11条第2款规定，并不是所有的自然人拥有享有所有民事权利并承担所有民事义务的资格，自然人只是在法律范围内平等地拥有享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格。　

该人格含义与罗马法上的人格含义不同。首先，自然人的人格平等。该法典第31条规定，自然人从出生就拥有人格，拥有人格的条件只有一个：就是活着出生。其次，自然人的人格不能变更。该法典第27条规定，任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力，也不得让与其自由。第三，自然人的人格不能被继承。该法典第31条规定，自然人死亡时人格就终止了，没有被继承的可能性。　

（2）澳门地区的《民法典》中自然人的人格含义也仅指成为民事权利主体的资格。相比较于《瑞士民法典》，澳门地区《民法典》的规定更加清楚、明了，该法典不仅使用了单独的法律条文来规定人格，而且没有像《瑞士民法典》用权利能力概念来说明自然人的人格内涵。该法典第63条第1款规定自然人的人格始于完全出生且有生命之时，第65条第1款规定自然人的人格随死亡而终止。而用第64条规定：“除法律另有规定外，自然人得为任何法律关系之主体：此为自然人之权利能力。”根据这三个法律条文的规定，我们可以得出结论，人格的含义是成为民事权利主体的资格，该资格只存在“有”或“无”，不能被限制。而权利能力的含义是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格，该资格可以根据法律进行限制。　

二、现代民法典上的权利能力含义不同　

“权利能力”概念最早出现于何国或地区的民法典，学者论说不一，有三种观点：第一种认为学者Franzvon Zeiller（1753~1828）所起草的《奥地利民法典》第一次在立法上使用了权利能力（Rechtsfä.higkeit）概念。[14]这是主流观点。第二种观点认为1810年的《奥地利民法典》体现了权利能力概念的含义，1863?1865年的《萨克逊民法典》则进一步明确提出了权利能力的概念，这两个法典是现代民法中最早关于权利能力的立法规定。[15]第三种观点认为现代民法上的权利能力真正含义与适用起源于《德国民法典》。[16]本文赞同第二种观点。因为《奥地利民法典》第16条规定[17]虽然体现了权利能力概念的内涵，但毕竟没有直接使用“权利能力”概念。后来的《萨克逊民法典》则明确使用了权利能力的概念，其第32条规定：“权利能力起于出生，胎儿就所有有利于他的事项视为自其受孕之时起已出生，死产的新生儿视为从未受孕”；第36条规定：“权利能力终于死亡。”[18]

虽然《德国民法典》不是最早使用，但无庸质疑，正是《德国民法典》将“权利能力”概念发扬光大的。受《德国民法典》影响，不管采取什么立法模式，各国学者在解读本国民法典时都使用“权利能力”这个概念，而且许多国家和地区的民法典采用了权利能力概念。本文认为由于各国和地区立法背景、理念和技术不同，导致不同国家和地区的民法典上的权利能力含义不同。限于篇幅，本文只分析对大陆地区民法理论和实践产生重要影响的《德国民法典》和《苏俄民法典》。　

1、《德国民法典》上的权利能力的含义具有单一性　

《德国民法典》上的权利能力的含义只有一种：成为民事权利主体的资格。为了确定适用民法典的民事主体范围，《德国民法典》没有采用罗马法上的人格概念，而采用了权利能力概念。《德国民法典》采用权利能力概念有立法技术和社会政策上的双重目的。就前者而言，是为了将民事主体的范围扩大到法人。[19]就后者而言，目的是为了不分等级、宗教信仰、性别等从而平等地赋予每个自然人以权利能力，立法者认为这是“理性和伦理的一个戒律”[20]。所以，《德国民法典》关于自然人的权利能力只有1个条文，即第1条规定：“人的权利能力自出生完成之时开始。”根据该条，只要是出生完成的自然人就具有权利能力，是权利主体。但《德国民法典》没有对权利能力下定义，导致德国学者在理解权利能力含义时存在分歧[21]，主流观点认为权利能力是“人作为权利和义务承受者的特性”[22]，即成为民事权利主体的资格。这种资格没有范围，也不能被限制，所以，在《德国民法典》上，没有关于权利能力范围的规定，也没有关于权利能力限制的规定。　

2、《苏俄民法典》上的权利能力的含义具有双重性　

（1）《苏俄民法典》上的权利能力的第一种含义与《德国民法典》相同　

《苏俄民法典》借鉴了《德国民法典》，采用权利能力概念来确定民法典适用主体的范围，立法技术上的目的与《德国民法典》相同，导致《苏俄民法典》上的权利能力的第一种含义与《德国民法典》相同：成为民事权利主体的资格。1922年的《苏俄民法典》第4条规定：“苏俄为了发展国家生产力，给予全体公民以民事上的权利能力”；“不因为性别、种族、民族、信仰、出身不同，而在享受民事权利能力的范围上有所限制。” 1964年的《苏俄民法典》第9条规定：“苏俄和其它各加盟共和国的一切公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力（民事权利能力）。公民的权利能力，自出生之时起产生，因死亡而终止。”　

如果从字面上来理解，《苏俄民法典》所界定的权利能力的含义并不是成为民事权利主体的资格，而是享有民事权利和承担民事义务的资格，但我们从其功能上来看，其规定与《德国民法典》第1条的规定相同，都是平等地赋予自然人（公民）以民事权利主体地位。苏俄学者对此规定的解释也可以证明这一点。苏俄学者认为：“权利能力是同人的存在分不开的，但是同人的健康状况以及他是否能独立实现自己的权利这一点无关。”[23] “权利能力是每一个公民不可分割的特性。公民在一生中都具有权利能力，它同公民的年龄和健康状况无关。”[24]苏俄学者的解释和德国学者的解释一致。这种含义的权利能力不能被剥夺和限制，也不存在范围，只存在“有”或“无”，因为它是自然人成为民事权利主体的前提和条件，有就是权利主体，没有就是奴隶，只能成为权利客体。　

（2）《苏俄民法典》上的权利能力有《德国民法典》没有的第二种含义　

由于《苏俄民法典》在社会政策方面的目的与《德国民法典》存在不同点，从而导致《苏俄民法典》上的权利能力有《德国民法典》没有的第二种含义：享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格。这种含义的权利能力可以被剥夺和限制，也存在范围问题，因为它不涉及自然人的权利主体法律地位，而只影响自然人具体享受的权利范围。　

①为了建立和维护社会主义生产关系，实行无产阶级专政，区别对待不同的自然人。1922年的《苏俄民法典》第4条和1964年的《苏俄民法典》第12条规定根据法律及其程序可以在一定时间内剥夺某些自然人一些权利能力。　

②为了实行社会主义生产数据公有制，《苏俄民法典》规定了公民可以拥有的财产的范围和数量。学者在分析1964年法典中的权利能力内容时认为：公民只能“依法”享受财产权利和人身非财产权利，并不能享有所有的财产权利和人身非财产权利。[25]

③在被资本主义国家敌视的国际环境下，为了有效地维护苏俄公民的合法权益，1922年的《苏俄民法典》规定可以对外国人的权利能力进行限制，在互惠的基础上确定外国人的权利能力范围。[26]1964年《苏俄民法典》第562条也作了相同的规定。　

综上所述，罗马法与现代法典上的人格含义不同，《瑞士民法典》和中国澳门地区《民法典》上的人格含义和《德国民法典》上的权利能力含义相同，而《苏俄民法典》上的权利能力含义具有双重性，第一种含义与现代民法典上的人格含义相同，而第二种含义与其不同。　

贰、人格和权利能力一致说的矛盾分析　

本文认为持一致说学者的观点在逻辑上存在矛盾。按照持一致说学者的观点，人格和权利能力一致，那么，权利能力的含义只能是成为民事权利主体的资格，权利能力就应当平等，不能被限制，但持一致说的学者同时又认为本国自然人的权利能力可以划分为一般权利能力和特别权利能力、外国人的权利能力受限制，这就同时赋予了权利能力第二种含义：享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格，这种含义的权利能力不平等。正是由于持一致说的学者糅合了不同法典中的权利能力含义，导致了理论上的矛盾。　

一、“权利能力平等”与“一般权利能力与特别权利能力划分”之间存在矛盾　

由于持一致说的学者在撰写论著时多将自然人和法人的民事权利能力分开界定，只有少部分论著[27]先界定民事权利能力，然后再界定自然人和法人的民事权利能力，导致大部分论著只论述了自然人的民事权利能力特征，而没有论述法人的民事权利能力特征，只有少部分论著[28]从总体上论述了民事权利能力的特征。持一致说学者虽然在自然人民事权利能力的特征方面存在分歧，但一致认为自然人民事权利能力特征之一是平等。[29]　

但同时又认为自然人的权利能力可以分为一般权利能力和特别权利能力。虽然许多学者没有在论著中直接论述这个问题，而且在自然人的特别民事权利能力范围方面还存在分歧[30]，但没有见到持一致说的学者反对这种划分。台湾地区的学者史尚宽先生的《民法总论》[31]曾对此作了详细论述，梁慧星先生的《民法总论》对此所作的详细论述是大陆地区学者的代表，该书认为：“一般权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般民事权利能力，法律对于一切自然人平等地赋予，不因年龄、性别、民族、种族、国籍、信仰、文化程度及财产状况而有不同，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体共商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力，而一般的人不具有这种特别民事权利能力。”[32]

这里的逻辑矛盾是：逻辑起点是每个自然人的权利能力（即人格）平等，接着却说自然人的权利能力分成两种，一般权利能力平等，而特别权利能力却不平等，这样，逻辑结论就变成了自然人的权利能力不平等。[33]造成这种逻辑矛盾的根源在于赋予了权利能力双重含义：“每个自然人的权利能力平等”中的“权利能力”被赋予的含义是成为民事权利主体的资格，这是抽象意义上的权利能力，即《德国民法典》上的含义，这种资格只能存在“有”或“无”，没有范围，也不能被限制；而“一般民事权利能力与特别民事权利能力”中的“权利能力”被赋予的含义是享有具体民事权利并承担具体民事义务的资格，这是具体意义上的权利能力，即《苏俄民法典》上的第二种含义，这种资格存在范围，也可以被限制。　

其实，这两种资格的法律意义不一样。拥有抽象意义上的权利能力（成为民事权利主体的资格），意味着自然人是权利主体，而不是作为权利客体存在的奴隶，以此为前提才能拥有具体意义上的权利能力（享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格），但并不意味着可以拥有所有的具体意义上的权利能力；反之，如果没有具体意义上的权利能力，并不意味着不是权利主体，不能拥有抽象意义上的权利能力。[34]

二、“权利能力平等”与“外国人权利能力受限制”之间存在矛盾　

绝大部分持一致说的大陆地区的学者没有在论著中论述外国人的权利能力问题，只有很少的论著论述了这个问题，没有像台湾地区的学者那样将外国人的权利能力问题单列进行论述，而是在论述权利能力可以被分为一般权利能力和特别权利能力时，附带地论述了外国人的权利能力，认为外国人与本国人的特别权利能力不同。梁慧星先生就认为：“本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。”[35]另有学者举例进行了论证：“例如，各国通常规定，充当内国引水员的资格只赋予内国人，而不赋予外国人。”[36]

由于是在论述权利能力可以被分为一般权利能力和特别权利能力时，附带地论述外国人的权利能力，认为外国人与本国人的特别权利能力不同，所以，这里使用的“权利能力”含义是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格，据此，逻辑结论是外国人与本国人的权利能力不平等，这就与持一致说学者主张的“每个自然人的权利能力平等”相矛盾了。产生这种矛盾的根源也在于赋予了权利能力双重含义：“每个自然人的权利能力平等”中的“权利能力”被赋予的含义是成为民事权利主体的资格，即《德国民法典》上的含义；而“外国人权利能力受限制”中的“权利能力”被赋予的含义是享有具体民事权利并承担具体民事义务的资格，即《苏俄民法典》上的第二种含义。　

参、人格和权利能力的区别　

解决人格和权利能力一致说逻辑矛盾的一个方案就是：坚持权利能力含义的单一性，赋予其与人格相同的含义，即成为民事权利主体的资格，而将本国人与外国人所受到的限制界定为是权利受到了限制。[37]这样，民事主体的法律地位就清楚了：不管是成年人，还是未成年人，也不管是本国人，还是外国人，任何民事主体的权利能力（即人格）平等，任何民事主体的权利能力（即人格）都不受任何限制，可以被限制的只是民事主体的权利。如果是这样，那么，界定民事主体法律地位的分析框架就是两层次的：权利能力（即人格）→权利。如果坚持人格和权利能力不一致，那么，界定民事主体法律地位的分析框架就是三层次的：人格→权利能力→权利。　

这两个分析框架的争议在于人格和权利之间是否存在权利能力（享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格）这一个逻辑层次，即争议在于权利能力与人格、权利之间是否都存在区别。本文认为权利能力与人格、权利之间都存在区别。鉴于本文的主题，以下只分析人格和权利能力的区别。　

一、两者逻辑关系不同　

人格是具有权利能力的前提，没有人格，不可能享有任何权利能力。在自然人方面，根据大陆地区现有民法理论和立法规定，自然人的人格终于死亡，自然人一旦死亡，就不能再拥有任何权利能力了。　

拥有权利能力是具有人格后的必然结果，但并不意味有人格就能拥有所有的权利能力。在自然人方面，根据大陆地区现有民法理论和立法规定，任何自然人只要活着出生，就拥有了人格，但并不能同时获得所有的权利能力。例如，根据大陆地区《婚姻法》第7条、《婚姻登记管理条例》第12条和《母婴保健法》第8条、第38条规定，重症精神病患者不能拥有缔结婚姻的权利能力[38]就是例证。　

二、两者可分性不同　

现代民法上的人格作为主体资格，具有不可分性，只存在“有”或“无”。权利能力作为享有具体权利和承担具体义务的资格，具有可分性，存在范围。　

在自然人的权利能力方面，按照民事权利能力所对应的民事权利的性质可以将权利能力分为：①人身权的权利能力；②物权的权利能力；③债权的权利能力；④知识产权的权利能力；⑤经营权的权利能力。1964年的《苏俄民法典》第10条和《俄罗斯联邦民法典》第18条就详细地规定了权利能力的范围。　

根据上述，罗马法上的自然人人格具有可分性，可以分为完整的人格和不完整的人格。这种可分性和本文的结论是否冲突呢？本文认为不冲突。因为罗马法上的人格可分性建立在特定人格制度基础上，和现代民法的人格制度基础不同，按照人格和权利能力分离的分析框架来分析罗马法上的自由人的法律地位，本文认为所有自由人的人格都一样，不存在完整与不完整的问题，拥有完整人格和不完整人格的自由人之间的差别在于两者拥有的权利能力范围不同，拥有完整人格的自由人拥有所有的权利能力，而拥有不完整人格的自由人只拥有部分权利能力。例如，作为原则，家子不能拥有财产所有权的权利能力，他所取得的一切财产都是为家父取得[39]，但他拥有人身权的权利能力，他可以依法缔结婚姻。　

三、两者获得条件不同　

虽然历史上自然人获得人格的条件具有多种性，但现代自然人获得人格的条件具有唯一性：活体出生。在古罗马，获得人格的条件曾经有以下几个[40]：①贵族身份；②自由人身份；③市民身份；④自权人身份；⑤男性身份；⑥军人身份。到公元212年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马境内的居民或臣民一般都可以取得市民权，这时获得人格的条件减少为一个：自由人身份。在其它奴隶制国家，获得人格的条件也只有一个：自由人身份。在封建社会和资本主义社会，获得人格的条件是一个：活体出生。[41]

而自然人获得权利能力的条件具有多样性：不同的权利能力获得条件不同。在资本主义社会以前，获得不同的权利能力需要不同的条件。例如，在古罗马，拥有担任监护人的权利能力条件有三个[42]：①须为罗马公民或和罗马公民有平等的权利的拉丁人；②成年男性；③未受法律的限制的人。[43]在资本主义社会以后，获得不同的权利能力仍然需要不同的条件。一般权利能力只要活体出生就可以获得，而特别权利能力则需要特殊的条件。有的权利能力需要达到法定的年龄，如缔结婚姻的权利能力、立遗嘱的权利能力。有的权利能力需要具备法定的生理条件，如缔结婚姻的权利能力。有的权利能力需要自然人具备法定的素质，如开车、行医、执教、做律师、做公证员等方面的权利能力。有的权利能力需要具有本国的国籍，如充当引水员的权利能力。　

四、两者拥有主体范围不同　

除奴隶不拥有人格外，其它自然人都拥有人格。在权利能力方面就不同了。拥有某一方面权利能力的主体要小于或等于拥有人格的主体。例如，每个有人格的自然人都拥有人身权中的人格权的权利能力，拥有人格和拥有该权利能力的主体范围相同，但并不是每个自然人都拥有人身权中的缔结婚姻权的权利能力。例如，根据《瑞士民法典》第97条第2款规定，在任何情况下精神病人没有缔结婚姻权的权利能力。根据《德国民法典》第1304条的规定，无行为能力的人没有缔结婚姻的权利能力。　

关于外国人的法律地位，不同的时代有不同的规定，主要有敌视主义、贱外主义、排外主义、相互主义和平等主义。近代各国民法典主要采取相互主义和平等主义。相互主义是根据互惠的原则确定外国人的权利能力范围。平等主义是外国人与本国人享有平等的权利能力。[44]虽然现代各国一般采取平等主义，但也可以通过法律对外国人的特别权利能力进行限制。例如，台湾地区对外国人的特别权利能力有许多限制。[45]

五、两者丧失原因不同　

虽然在不同的历史时期自然人丧失人格的原因不同，但在现代社会，死亡是唯一原因。在奴隶制社会，自然人丧失人格的原因有多种。例如，在古罗马，丧失人格的原因有死亡和丧失自由人身份，丧失自由人身份的原因又分为受到重刑的判处、因无力清偿债务而沦为奴隶和在战争中沦为俘虏。[46]在封建制社会，自然人丧失人格的原因也有多种。例如，根据日耳曼法，丧失人格的原因有死亡和被判处“人格剥夺”之刑罚。[47]进入资本主义社会以后，除了《法国民法典》在一段时间规定了民事死亡制度外，导致自然人人格丧失的唯一原因只有死亡了。　

而在任何时期自然人丧失不同权利能力的原因不同。在奴隶制社会，自然人丧失不同权利能力的原因不同。根据奴隶制社会的古罗马法，凡因作伪证、可为证人但拒绝作证和曾书面侮辱他人而被宣告为无信用人将丧失以下权利能力：不能作证和不能举他人为证人。秽名之人将丧失作为监护人的权利能力。[48]根据封建社会的日耳曼法，妇女没有作为监护人的权利能力，侏儒没有继承遗产的权利能力等。[49]进入资本主义社会后，只要自然人有人格，一般权利能力就不会丧失，丧失一般权利能力和丧失人格原因相同。丧失特别权利能力原因则由法律具体规定。例如，根据上述，在德国，无行为能力的人丧失了缔结婚姻的权利能力；在大陆地区，重症精神病患者丧失了缔结婚姻的权利能力。　

六、两者丧失的法律效果不同　

如果人格丧失，意味着该权利主体的消灭，权利能力也就没有了。例如，在自然人方面，根据大陆地区《刑法》，刑罚有死刑，如果犯罪嫌疑人被确认有罪并被判处死刑，死刑执行完毕后，该罪犯的人格就丧失了，作为权利主体也就不存在了。　

反之，当某一方面的权利能力丧失了，并不影响人格，作为权利主体依然存在。例如，在自然人方面，根据上述，在大陆地区，重症精神病患者虽然丧失了缔结婚姻的权利能力，但并不影响其权利主体地位，还可以享有人格权的权利能力、物权的权利能力、债权的权利能力等。　

肆、区别人格和权利能力的实益[50]

一、可以化解人格和权利能力一致说的理论矛盾　

根据上述分析，人格的含义是成为民事权利主体的资格，而权利能力的含义是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格。当我们如此区别人格和权利能力，以此为逻辑前提来分析活体出生的自然人的法律地位时，就可以清晰地界定其法律地位。　

在现代社会，不管是本国人、还是外国人，不管是成年人、还是未成年人，不管是精神健康的人、还是精神病人，所有自然人的人格都平等。　

但是，基于自然属性和社会属性的不同，不同权利主体的权利能力却并不平等。　

1、与本国人相比较，外国人不具有某些权利能力。例如，根据大陆地区《民事诉讼法》第241条的规定，外国的律师不能以律师身份作为代理人参加大陆地区法院的诉讼活动，即外国的律师没有以律师的身份在大陆地区参与诉讼活动的权利能力。[51]

2、与成年人相比较较，未成年人不具有某些权利能力。例如，根据大陆地区《继承法》第18条规定，未成年人没有充当遗嘱见证人的权利能力；同时，根据该法第22条规定未成年人没有立遗嘱的权利能力。　

3、与精神健康的人相比较，精神病人不具有某些权利能力。例如，根据上述，在大陆地区，重症精神病患者没有缔结婚姻的权利能力。　

这样界定活体出生的自然人的法律地位就可以避免出现一致说那样的逻辑矛盾。　

二、可以化解立法关于胎儿法律地位的矛盾规定　

相比较于《德国民法典》，《瑞士民法典》和澳门地区的《民法典》在采用人格和权利能力两个概念来界定自然人的法律地位时，可以清晰地规定活体出生的然人的法律地位，没有逻辑上的矛盾，但在规定胎儿的法律地位上，由于固守传统观念，将自然人的人格开始时间确定为出生之时，仍然导致了逻辑上的矛盾。　

因为按照《瑞士民法典》第31条第1款的规定，人格从出生开始，如果严格按照人格是权利能力的前提进行推理，权利能力也应当从出生开始，出生前的胎儿就应当没有权利能力，可是，为了保护胎儿的利益，其第31条第2款又规定活着出生的胎儿在出生前就有权利能力了，这两款规定在逻辑上存在矛盾。　

同样，按照澳门地区的《民法典》第63条第1款的规定，人格从出生开始，如果严格按照人格是权利能力的前提进行推理，权利能力也应当从出生开始，出生前的胎儿就应当没有权利能力，可是，为了保护胎儿的利益，其第63条第2款又规定活体出生的胎儿有法律承认的权利，按照权利能力和权利的上下位阶关系进行推理，该规定实际上承认活体出生的胎儿已经拥有了权利能力，这两款规定在逻辑上也存在矛盾。　

导致矛盾的根源在于不愿意承认胎儿的人格，为了化解逻辑矛盾，就必须承认胎儿具有人格，将人格的开始时间确定为受孕之时。这样，胎儿和活体出生的自然人一样，都具有人格。同时，由于胎儿是未出生之人，和活体出生的自然人存在区别，其权利能力要受到限制，只能在法律规定的法律范围内享有权利能力。也就是说，胎儿和活体出生的自然人一样，都有人格和权利能力，两者的人格平等，但两者的权利能力不平等。如此规定就可以化解立法上存在的逻辑矛盾。　

三、可以化解主张死者具有民事主体地位观点中的逻辑矛盾　

对于自然人死亡后的民事主体地位，大陆地区的学术界存在争议。从总体上可以分为两种，一种是否认死者具有民事主体地位[52]，另一种是肯定死者具有民事主体地位[53]。　

在否认死者具有民事主体地位的理由中，最重要的一个就是：按照大陆地区《民法通则》的规定，自然人的权利能力（成为民事主体的资格）终于死亡，如果严格按照这个规定进行逻辑推理，自然人在死亡后就不可能享有任何权利和承担任何义务了，主张死者具有民事主体地位与此相矛盾。[54]本文认为，如果严格按照《民法通则》关于权利能力（成为民事权利主体的资格）终于死亡的规定进行推理，死者肯定不具有民事主体地位，不能享有任何权利和承担任何义务。　

但是，大陆地区有法律和司法解释规定死者人身权受法律保护。大陆地区《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”而且根据该法第10、19、21条规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，其保护期限为作者终生和作者死后50年。[55]根据以上条文，可以得知，《著作权法》明确规定作者死亡后可以继续享有著作人身权。最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》和1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》也明确规定死者有名誉权，依法应受保护。　

由于学术界对死者民事主体地位产生了巨大争议，导致最高人民法院在1990年后的司法解释中对死者民事主体地位进行了模糊化处理，不再明确规定死者具有名誉权等人身权利了。最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。” 2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其它方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其它方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其它方式侵害遗体、遗骨。”最高人民法院司法解释如此规定的结果是：导致“该司法解释虽然没有承认，但也没有否定死者自身享有权利”[56]。　

大陆地区的这种规定并不是个案，还有许多国家和地区的立法规定和司法实践也承认死者在生前获得的人身权利可以被继续保护。　

1、德国司法实践承认死者的人身权利受法律保护。《德国民法典》虽然只规定了自然人民事权利能力（成为民事权利主体的资格）始于出生，而没有明确规定自然人权利能力（成为民事权利主体的资格）终于死亡，但学者认为根据《德国基本法》第1条第1款、第2条第1款和《德国民法典》第1922条第1款的规定，自然人民事权利能力（成为民事权利主体的资格）只能终于死亡。但是，根据德国最高法院在“梅菲斯托案”和“埃米尔?诺尔德案”中的判决，德国最高法院认为自然人死后虽然不能享有财产权利了，但可以享有某些人身权利。[57]

2、日本著作权法明确规定死者著作人格权受法律保护。其第59条规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让。”第60条规定：“即使在著作人死亡后，将其著作物提示或提供给公众的人，亦应同该著作人在世时一样，不得有侵犯该著作人人格权的行为。”据此，可以得知，即使作者已经死亡，视其依然活着，其著作人格权依然受法律保护，而且没有规定著作人格权可以被继承，这样侵犯死者著作人格权的行为并不是对其近亲属或其它继承人权利的侵犯。　

3、台湾地区著作权法也明确规定死者著作人格权受法律保护。其第18条规定：“著作人死亡或消灭者，关于其著作人格权之保护，视同生存或存续，任何人不得侵害。” 第21条规定：“著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承。”这两条规定同日本两条规定相比较，更加明确。　

4、英国著作权法实际上承认死者著作人格权受法律保护。1988年修订后的英国著作权法对不同的著作人格权规定了不同的保护期限，第86条规定署名权和保护著作完整权的保护期限和著作财产权相同，而第84条规定更正错误署名权的保护期限是被错误署名人死亡后20年。该法没有规定著作人格权可以被继承。关于死者著作人格权的保护，其第95条第6款规定：“在一个人死后，因为被侵权，该个人的代理人根据该条所获得的所有赔偿将作为这个人的遗产看待，该个人主张赔偿的权利视为早已存在，而且是在其死亡之前就已经立即被赋予了的。”[58]该规定没有将死者著作人格权遭受的侵害看作是其近亲属的人格权受到侵害，而是将其看作是对死者生前权利的侵害，将获得的赔偿作为死者的遗产来看待。该规定虽然受死者没有民事主体地位观念的影响，而将死者著作人格权在其死后所受到的侵害拟制为生前所受到的侵害，但这个规定实质上已经承认死者著作人格权受法律保护。　

根据上述，依据大陆地区《民法通则》关于权利能力的规定而否认死者具有民事主体地位，将和其著作权法规定发生冲突。反之，根据著作权法的规定承认死者具有民事主体地位，将和《民法通则》的规定相冲突。为了化解主张死者具有民事主体地位观点中的逻辑矛盾，必须认为自然人的权利能力（成为民事权利主体的资格）并不终于死亡，即死者具有人格，也是一个民事主体，但由于其与活着的自然人不同，财产对他已经没有任何意义了，所以，他不需要享有财产权方面的权利能力了，只能享有法律规定的某些人身权方面的权利能力，从而享有与活着的自然人不同的权利能力。　

伍、结论　

研究人格和权利能力之间的关系，是大陆地区制定民法典过程中需要解决的一个重要问题，其答案决定着大陆地区未来的民法典采用什么模式来规定人的法律地位。通过研究，我们可以得出以下结论：　

其一，人格和权利能力在不同的国家和地区具有不同的含义。罗马法上的人格含义具有多重性，虽然和现代民法典上的人格一样具有成为民事权利主体的资格的含义，但其还具有其它含义，其人格不平等、可以变更和被继承。《德国民法典》上的权利能力的含义仅仅是成为民事权利主体的资格，而《苏俄民法典》上的权利能力含义有两种：一个是成为民事权利主体的资格，另一个是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格。　

其二，人格和权利能力一致说在逻辑上存在矛盾。矛盾的根源在于赋予了权利能力双重含义，在强调权利能力平等时使用的含义是“成为民事权利主体的资格”；而在说明一般权利能力与特殊权利能力划分、外国人权利能力受限制问题时使用的含义是“享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格”。　

其三，人格是成为民事权利主体的资格，而权利能力是享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格，两者具有非常明显的区别。拥有人格是拥有权利能力的逻辑前提，人格一旦被剥夺，任何权利能力也就没有了，反之，某种权利能力被剥夺，并不影响该人的人格。在现代社会，所有的民事权利主体都拥有相同的人格，人格不可分、没有范围；而民事权利主体拥有的权利能力不平等，不同的民事权利主体享有的权利能力范围不同。　

其四，人格和权利能力相分离具有重要的理论意义和实践意义，在理论上可以解决人格和权利能力一致说理论上存在的矛盾，在实践中可以化解立法关于胎儿和死者法律地位的矛盾规定。根据该理论，胎儿、活着的自然人、死者具有平等的人格，但三者具有不同的权利能力，而且活着的自然人彼此之间也具有不同的权利能力。[59]　




注释:
[1]持有这种观点的论著还有：梁慧星着：《民法总论》，法律出版社1996年版，第56页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第133页；星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》（第８卷），法律出版社1998年版，第164页；杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1999年版，第57页；郭民瑞，房绍坤，唐广良着：《民商法原理》（一），中国人民大学出版社1999年版，第134页；史尚宽着：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第86页；刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2000版，第7页；彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社2002年第3版，第66页；郑玉波着：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第96页；余能斌主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社，人民法院出版社2003年版，第83页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社2003年版，第50页；王利明着：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第304页；马俊驹，余延满着：《民法原论》，法律出版社2005年版，第54页，等等。

[2]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第61?62页。　

[3]持有这种观点的论著还有：尹田着：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第11-12页（需要指出的是：尹田先生虽然承认人格含义与权利能力含义有区别，但他并不主张在未来的民法典上采用人格和权利能力两个概念，还是主张借鉴德国民法典的模式，采用权利能力一个概念，赋予其双重含义）；林诚二着：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第3页；Carlos Alerrto da Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译公司、林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第100?108页；等等。

[4]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。　

[5]在本文的这个部分及第二、三部分，笔者是按照现有的理论和法律规定来分析人格和权利能力的关系，但是，本文认为现有的理论和立法规定依然存在缺陷，在坚持人格和权利能力相分离的前提下，为了避免逻辑矛盾，必须对人格的开始和终止时间进行修正，见本文第四部分：“区别人格和权利能力的意义”。

[6] [古罗马]优士丁尼着：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年第2版，第23页。

[7] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

[8]周?着：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第470?471页。

[9]徐国栋：“寻找丢失的人格??从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国”，载《法律科学》2004年第6期。尹田着：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第3?4页。

[10]黄风着：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第95?96页。

[11]在笔者先前撰写的一篇论文中是将权利能力的含义界定为“享有民事权利、承担民事义务的资格”。参见邹爱华：“法典上的人格与权利能力含义解析”，载《湖北大学学报》2006年第6期。由于持人格和权利能力一致说的学者也将权利能力的含义界定为“享有民事权利、承担民事义务的资格”，而该权利和义务既可以是抽象的，也可以是具体的，为了与之清晰地相区别，本文将权利能力的含义界定为“享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格”。　

[12]马俊驹，余延满着：《民法原论》，法律出版社2005年版，第54页。　

[13]正因为如此，所以，台湾地区的学者曾世雄认为《瑞士民法典》的这个规定“更加可笑更难理解”，参见曾世雄着：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。

[14]梁慧星，见前注1，第57页。

[15]徐国栋，见前注9。

[16]李永军：“论权利能力的本质”，载《比较法研究》2005年第2期。　

[17]该条规定：“每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。”　

[18]徐国栋，见前注9。

[19]罗尔夫•.克尼佩尔（Rolf Knieper）着：《法律与历史??论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58?74页。　

[20]同上注，第58页。

[21]德国法学家法布里齐乌斯（Fabricius）最早提出了“相对权利能力”理论，他将权利能力和行为能力相联系而将权利能力界定为：“人或其它被认可为权利主体的社会组织能有效地为法律行为的或者能够由其受托人、代理人或机构为此行为的能力。”认为无行为能力人没有权利能力。参见卡尔•.拉伦茨着：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第120页。龙卫球着：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第168?170页。　

[22]卡尔•.拉伦茨，见前注21，第120页。

[23]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（页1册），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第166页。

[24]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第97页。　

[25]同上注，第98?99页。

[26]坚金、布拉图斯，见前注23，第129页。

[27]参见梁慧星着：《民法总论》，法律出版社2004年版，页63?136；马俊驹、余延满，见前注1，第52?124页。　

[28]马俊驹、余延满，见前注1，第54?55页。

[29]刘心稳主编：《中国民法学研究综述》，中国政法大学出版社1996年版，第88页。

[30]例如，在法订婚龄的法律属性上存在分歧，有的认为是限制自然人的民事权利能力，另外的则认为是限制自然人的民事行为能力。

[31]参见史尚宽，见前注1，第86?87页，该书1970年8月8日初版于台湾。

[32]梁慧星，见前注27，第64?65页。　

[33]尹田，见前注3，第9?11页。

[34]尹田，见前注3，第12页。　

[35]梁慧星，见前注27，第65页。

[36]彭万林，见前注1，第67页。　

[37]需要指出的是，坚持权利能力是“民事权利主体的资格”，虽然可以化解一致说逻辑上的矛盾，但在描述民事权利主体的法律权利方面依然存在缺陷，原因在于忽视了限制权利和限制享有权利的资格（即权利能力）之间的区别，权利被限制意味着存在享有这种权利的资格，只是在特定的情况下不能享受这个权利，而享有权利的资格被限制意味着在任何情况下都不能享受这个权利。例如，根据大陆地区《继承法》第7条的规定，故意杀害被继承人的将丧失对其遗产的继承权，但由于其继承遗产的权利能力并没有被剥夺，他还可以继承其它人的遗产，但如果一个人被剥夺了继承遗产的权利能力，他将不能继承任何人的遗产。对此区别将另外撰文详细论述。

[38]本文认为达到法定年龄是获得缔结婚姻的权利能力的条件，所以，法订婚龄是关于权利能力限制的规定，而不是关于行为能力限制的规定。因为：（1）符合限制权利能力的目的。限制权利能力的目的是为了保护公共利益而限制个人的自由，设置法定结婚年龄目的很显然是为了保护公共利益；而设立行为能力制度的目的是为了保护意识能力欠缺的个人。（2）符合限制权利能力的法律后果。没有权利能力，行为人的行为无效，不能被追认为有效，没有达到法订婚龄而结婚的行为无效，不能被追认；而欠缺行为能力的行为可以被追认为有效行为。

[39]江平、米健着：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第139?140页。

[40]周?，见前注8，第107页。

[41]当然，在人类社会进入封建社会和资本主义社会以后，有些国家和地区依然存在奴隶制度。例如，美国的奴隶制度直到美国内战以后才被废除。　

[42]江平、米健，见前注39，第143?144页。

[43]受法律限制的人包括精神病人、聋哑人、军人、犹太人等。

[44]李宜琛着：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第54?55页。　

[45]史尚宽，见前注1，第93?95页。

[46]江平、米健，见前注39，第110页。

[47]李宜琛，见前注44，第18?19页。

[48]江平、米健，见前注39，第112?113页。

[49]李宜琛，见前注44，第29?31页。

[50]如果没有特别说明，在以下部分，权利能力的含义是指享有具体民事权利、承担具体民事义务的资格。　

[51]不允许外国律师以律师身份参与大陆地区法院的诉讼活动是对外国律师权利能力的限制，而不是对其诉讼之行为能力的限制。原因在于权利能力和行为能力不同，权利能力是赋予主体以自己的名义享受具体权利和承担具体义务的资格，而行为能力是赋予主体以自己的行为亲自享受具体权利和承担具体义务的资格，所以，有权利能力和行为能力者可以自己的行为亲自享受具体权利和承担具体义务，而有权利能力但无行为能力者不能以自己的行为，而必须借助于代理人的行为才可以享受具体的权利和承担具体的义务。大陆地区为了维护国家司法主权，只是剥夺了外国律师以律师身份作为代理人参与法院诉讼活动的资格，而没有剥夺外国律师以普通自然人身份作为代理人参与法院诉讼活动的资格，也就是说，具有诉讼之行为能力的外国律师不能以律师身份但可以普通自然人身份参与大陆地区法院诉讼活动。　

[52]葛云松：《死者生前人格利益的民法保护》，载《比较法研究》2002年第4期；刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础??读<死者生前人格利益的民法保护>后的再思考》，载《比较法研究》2004年第4期；陈信勇：《死者民事主体地位研究》，载《浙江社会科学》2002年第1期。　

[53]佟柔主编：《中国民法学•.民法总则》，中国人民公安大学出版社1990，第98页；郭林、张谷：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，载《上海法学研究》1991年第6期；民兵：《民事主体制度若干问题的探讨》，载《中南政法学院学报》1992年第1期； 马俊驹、余延满：《民法原论》（上册），法律出版社1998年版，第103页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年第2版，第85?86页。

[54]葛云松，见前注52。

[55]当然，有学者反对著作权法关于人身权的规定，主张作者死亡后，其署名权、作者身份权、修改权消灭，而发表权和保护作品完整权则可以继承，但是保护期和经济权利相同。参见韦之、谯荣德：《试论版权中的精神权利》，载《法律科学》1989年第4期，转引自葛云松，见前注52。

[56]葛云松，见前注52。

[57] [德]迪特尔•.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第788页。　

[58]该款的原文是：“ Any damages recovered by personal representatives by virtue of this section in respect of an infringement after a persons death shall devolve as part of his estate as if the right of action had subsisted and been vested in him immediately before his death.”　

[59]当然，本文的这个结论将对民法的一些基本观点和制度产生冲击，需要进一步回答一些理论和实践操作上的问题，鉴于本文主题，这里不便回答。这些需要回答的问题，参见葛云松，见前注51。笔者将另外撰文来阐述这些问题。