作为标本的刑法总论

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:22:00
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　　德国式思维倾向于构筑精致的理论体系，这种倾向发展到极致就是庞杂的体系和厚厚的教科书，德国刑法学也未能免俗。对于国内，自李斯特和施密特的刑总教科书引入以来，耶赛克和魏根特的刑总、罗克辛的刑总、施特拉腾维特和库伦的刑总相继引入，德国刑法的体系已经不再需要借鉴二手的转介为广大研究者所熟知。

　　除了年代稍早的(F.lisztundEb.Shmidt)和以简约为使命(G.Stratenwerth)的两本，其余两本均是大块头。是否“大块头有大智慧”，我们不敢遽下定论，但它们确实处理了更为厚重的文献、提供了更丰富的信息量。耶赛克的教科书被许玉秀称为20世纪末期最为重要的刑法教科书之一，而罗克辛则稳坐“当代德国刑法暨刑事诉讼法的第一把交椅”，其刑总教科书已经具备了“一般刑法学著作难以具有的世界性影响”。引入外国的学术名著以改造本土的理论基础，是近代以来学术发展的一个重要特色。对于孱弱的我国刑法学而言，外国大餐究竟是开启了我们的学术味觉，使我们悟得刑法学之大道，还是在我们面前竖起一道隔膜的墙，使我们在望洋兴叹之余，自甘沦落，如此种种，不得而知。

　　罗克辛的刑诉法早由台湾学者吴丽琪译成中文，经法律出版社引进，已经广为流行。如今引入的刑总不啻与刑诉结成连璧，二者相映生辉，较为完整地展示了一代刑事法大师的研究水准。作者在第一版序言中“豪迈地”声称“试图消化1990底之前的全部重要著作、论文和判决决定”，以一种“百科全书”式的抱负写一本刑法教科书，简直让人倾倒。无怪乎其高足舒乃曼(Bernd.Schuenemann)教授称之为“我们共同伟大的导师和大师”。对学者的评价应立足于其贡献，而非立足于学术之外的背景。我想这是我国刑法学与德日差距的真正根源。既无通博的比较研究又无扎实的本土研究，每年出版浩繁的刑法专书岂非废纸一堆？

　　我们常以理论缺乏对实务的影响而批判甚至否定理论的建构，其实，理论的精致化与理论对实务的影响力是两个层面的东西。理论无需因缺乏对实务的对应影响而停滞不前，前者属于学术层面，必然追求逻辑上的自足；后者属于实践层面，必然追求应用过程的效率以及应用效果的公正。不过，实践的外象如果没有了理论之基的支持必然成为一种“乱象”，它揭示出理论与实践成了不相交叉的两条线，实践完全拒绝了理论的反应，其结果必然是理论的萎缩和实践的专横。

　　我国刑法学长期以来倒向实践的怀抱，自身无逻辑自足的根基，成为实践的对策研究。当缺乏足够的理论建构力又怠于采取拿来主义时，理论一方便呈现出不成器的放任自流，以至于某些学者热心倡导的学派之争无人响应，这恰好说明了许多学者其实并无所谓的学派意识，他们以实践走向为方向，以大家的视域为视域，完全没有建构一门学术的责任心和使命感。因此，下述现象并不让人意外：当我们的犯罪阶层体系缺乏特色建构时，已经开始怀疑建构的意义了；当我们对外国刑法一知半解时，已经开始在批判外国刑法了。我们这种不务实、喜跨越的思维才是学术研究之大害。不知过去无以知将来，但我国的刑法史早已沾满灰尘，蔡枢衡先生在精通外国刑法的背景下仍铺身钻研故纸堆似乎成为一种传说；不知现在无以定走向，但我们有几个人能在研究中坚持发掘本土案例的闪光之处？荟萃类罪进而提出一种学说似乎只是外国的图景。我想，罗克辛教授此书的出版给我们树立了很好的标杆，使我们知道某些我们钟爱的早已是昨日黄花，某些我们所漠视的才是真正的金子；以及一本经典的教科书并不是若干常识的展览，而是深入研究的有机整合。

　　从对学术促进的角度而言，有两条路是最为基本的，其一是纯粹的比较研究，它追求逻辑上的自足，介绍各国“真正”的理论状况。这需要学者有一流的外语能力；其二是案例研究，它以问题意识迫使学者归纳出或引入妥当的刑法理论，这是我们创新的源泉所在。前者旨在开阔视野、传达声音；后者旨在练好内功，提出创见。舍此二途，刑法学难有出头之日。王世洲教授以令人尊敬的方式作出了自己的贡献，也有其他一些并不那么著名却以译介作为基础工作的学者，他们才是刑法学界真正的脊梁。作为一个刑法弱国，踏实学习比什么都重要。