德国民法典颁布之前,主观过失理论曾一度占据主导地位,著名的法学家萨维尼、Hasse,耶林等均采此种观点,但是由于主观过失在进人19世纪中后期遇到的诸多困境使得理论上开始逐渐放弃主观过失理论而改采客观过失理论。著名的学者Ruemelin, Oertmann, Windscheid,Unger, Werner等通过吸收借鉴罗马法中的善良家父理论而提出了客观过失理论。他们认为,应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。这种观点在德国民法典的制订过程中产生了极大的影响。德国民法典第276条第2款规定:“疏于尽到社会生活上的必要注意的,即属于有过失。”根据这一规定,法院判断被告是否具有过失的程序为:首先,确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为(Soll - Verhalten).然后,将被告的“现实行为”( Ist -Verhalten)与当为行为加以比较,如果认定两者之间具有差距,则加害人的行为低于其应有的注意标准,属于有过失的行为。[3](P295)
2.英美法上的合理人标准
英美法上的客观过失是通过提出一个合理的人的标准加以完成的。申言之,法官首先确定行为人在案件的情形中是否负有注意义务。1932年Lord Atkin在Donoghue v. Stevenson一案中 确立的著名的“邻人规则”,成为认定行为人在个案中是否负有注意义务的标准。[4](P432-435)其次,运用合理人的标准考察行为人是否符合注意义务的要求,如果符合,行为人就不具有过失,否则具有过失。根据Fleming, Salmond, Heuston等学者的观点,英国法早在1837年的Vaughan v. Menlove案中,就承认了过失的客观化,[5] (P395, 226)该案的案情为:原告在与被告毗邻的土地上拥有一栋别墅,被告在自己的土地上堆了一堆干草,由于没有采取适当的通风措施,该干草堆发生了自燃,结果将原告的别墅烧毁。审理此案的法院没有依据行为人个人的心理与精神状态来判断过失,而是依据共同体的一般标准即合理谨慎的人标准确认了认定被告的过失。比较现代的一个案例是发生在1965年的The Lady Gwendolen案件,Guinness酿酒厂的董事们用一艘船从都柏林向利物浦运送烈性啤酒,船长在船全速驶入利物浦港口时完全依赖雷达导航,结果造成了他人损害。依据1894年的商事船舶法第503条的规定,董事们由于没有适当的监督船长而被认定具有实际的过失。贵族法官Winn认为:“法律不能因为他们对于酿酒之外的活动是无知的,就必须运用一项宽松的标准。既然他们已经成为了船东,那么就必须按照一个合理的船东那样去做。”[6] (P227)
过失推定在各国法上的表现形式并不一致,在英美法上称为“事实自证法则(doctine of resipsa Loquitur)",德国法上称为“外观证明(prima facie Beweis或Anscheinbeweis) "。而我国民法学界一般称为“过错推定”。过失推定产生之初被认为是诉讼法上的一种证据规则,但是随着现代侵权行为法对过失推定越来越广泛的运用,它对于民事权利的得丧变更所产生的影响也愈来愈大,所以理论界已有不少人认为过失推定成为了一项实体法规则。[2] (P81) a
(二)事实自证法则(res ipsa Loquitur)
"resipsa Loquitur,,一词来源于罗马法,其含义为“事实说明自己(the thing speaks of it-self)”或“事实为自己说话”。事实自证法最早是由英国的Pollock大法官在1863年的“Byrnev. Boadle"案中确立的,该案原告在经过被告开设的面粉店门口的时候,被从二楼掉下来的面粉桶砸伤,大法官认为“一桶面粉从商店窗户里面飞出来,里面的人不可能没有过失。如果非要让一个莫名其妙被砸伤的人找到仓库里的证人来证明这一点的话,那就太荒谬了。……很显然,面粉桶是在被告的控制之中的,面粉桶飞出窗外,就是过失的表面证据。仅凭这一事实,就足以证明被告具有过失,原告无须证明被告或其受雇人具有过失。”因判决原告胜诉。[1]Pollock在与该案被告的律师进行争论时随口说出了一个拉丁语即“res ipsa Loquitur",以后该词就被用来指称他在该案中创立的这一规则。两年以后,在“Scott v. London and St. Katherine DocksCo:”案中Williams Erle首席法官在判决中写到:“必须有证明过失的合理证据,但是在本案中该物件处于被告或他的雇员的控制之下,并且如果他们已经运用了合理的注意加以控制的话,通常该物件是不会导致此种事故的。在被告对此缺乏解释的情况下,该事实就已经提供了合理的证据表明该事故是由于被告的过失所致。”[6] (P223)这样就正式地确立了英国法上的事实自证法则。对于事实自证的概念,Kennedy法官曾作出一个明确的说明:“依据我的理解,这个短语是指,在特定案件的情形中,某些并非臆想而是合理推论出来的证据使得已经呈现出来且无争议的事实更可能是因过失造成的,而非在没有过失的情况下发生的”。[1l] (P422.)
第二,被告的行为必须是导致损害的法律上的原因,也就是说,被告的行为与损害之间存在法律上的因果关系。这一要求在以前的判例中经常表述为“发生事故的物件或者工具在事故发生之前处于或者曾经处于被告完全的支配或使用之下”。该要件符合与否应当依据具体的案情确定。例如,在Larson v. St. Francis Hotel案中,原告在路过一家旅馆门口的时候被楼上窗户中飞出的一把椅子砸伤,法院认为,该案不能适用事实自证规则,因为“椅子不是由旅馆完全控制的,而是由房客控制着,至少是部分控制着。”而且事故发生之时,这把椅子也有可能处于清洁工或者房客的其他来访的朋友的控制之下,总之原告不能证明它完全处于旅馆的控制之下。[14](P74)再如,在Easson v. London &Eastern Railway Co.案中,由于高速火车的车门被打开,结果一名儿童从车上摔下而受伤,法院认为该案也不能适用事实自证法则,因为车门除了可能脱开,也同样可能是由于某位乘客擅自将其打开。[15] (P172)不过,从现在的许多判例包括《美国侵权行为法重述(第二次)》来看,证明被告对造成损害的物件或工具的完全控制并非必要条件。因为,在某些由被告与他人共同控制造成某一事件发生的器具或其可能的原因的情况下,仍有可能通过事实自证原则判定被告承担责任。这些情形包括:其一,若被告对包括原告在内的他人负有某种不可转让的义务,即使在被告之外还有某个第三人甚或多个第三人控制着造成损害的器具,法院依然可以适用事实自证规则。例如,土地所有人将靠近高速公路而对过往车辆或行人具有危险的土地租给他人看管、维护.其二,某人负有控制第三人行为的义务时,例如,主人邀请的客人从主人家的窗户里往外扔东西的案件。完全的控制只是证明被告责任的一个事实而已,若能够通过其他的方式确立此点,完全的控制就不是必要的条件。[16](Plsl)例如,在Mobil Chemical Co. v. Bell案中,一个化学加工装置爆裂,喷出的硫酸灼伤了现场作业的工人,为了能够适用事实自证规则,原告必须证明致害的工具处于被告的控制之下,但是这一要求并不意味着原告必须证明致害的机器在可能发生过失的期间,或者在损害发生时一直处于被告的实际占有之下,原告只要证明在可能发生过失的期间工具处于被告的控制之下即可。[17] (P90)
违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失(Neligence per se)",而在德国法上表现为民法典的第823条第2款“违反保护他人的法律”型的侵权行为。
(二)法律上的当然过失
1.概念及其内容
"Neligence per se"一词的字面含义为“行为本身的过失”,是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时,如果被告违反了该注意义务,那么就理所当然地表明被告的行为具有过失,这种过失是无可争议的。
在现代英美社会,判例依然不断地确定人们的行为规则,但是更多的时候人们是按照成文法(包括议会制订的法律以及行政当局的行政法规)的规定行事。如果某项成文法的立法者制订该法的意图就是要确立行为人的某种行为标准(Standard of conduct)义务,那么当有人违反了该法律的规定时,就可以直接认定其具有过失。即便该法并没有规定相应的民事责任也无关紧要,因为法官可以通过对法律的解释来认定该法律中已经包含了要确立相应的民事责任的意图。进入二十世纪以后,英美国家采用成文法的形式所确定行为人的注意义务的情形越来越普遍。例如,法律规定工厂必须提供规定的防护器具给工人.出租人必须在出租的房屋内安装烟雾探测器.住户在下雪之后必须扫雪.市政当局必须修建公路两旁的树木并砍伐那些已经坏死的树等等。如何判断成文法的立法意图就是为了确立行为人的注意义务,《美国侵权行为法重述(第二次)》第286条确立了两个标准:
对于违反了法定的注意标准能否直接视为过失的问题,英美法学界并不是没有争论的。主要的学说有三种:第一种就是法律上的当然过失说,也称为“法定过失说”,此说认为,违反法律规定的行为标准的行为就具有过失,被告除非能够证明存在法定的免责事由,否则在其他构成要件具备的情况下,就应承担责任.第二种为推定过失说(prima facie negligence),此说认为违反法定的行为标准只是构成被告具有过失的表面证据,即违法行为本身可以被推定为具有过失,但是如果被告能够举证证明自己事实上并没有过失,则可以推翻此种过失的推定。第三种为过失证据说(evidence of negligence),此说认为不能免责的违法行为并不能取代陪审团对被告行为合理性的审查,违反法定的行为标准且确实没有免责事由的行为只是证明被告具有过失的某种证据而已,陪审团可以自由地决定是否接受这种证据。显然这三种学说呈现出从严到松的发展过程,法定过失说最为严格,而且使得案件的审理大大简化,只要被告没有法定的免责事由,那么即便其由证据如证人证言等表明自己确实没有过失,如果该证据本身不足以作为排除过失的法定免责事由,那么被告依然承担责任。而过失推定说则认为在法定的免责事由之外,被告还可以通过其他证据证明自己没有过失而免除责任。过失证据说最为宽松,依据该说,陪审团可以不采取违反法定标准作为认定被告具有过失的证据。从《美国侵权行为法重述(第二次)》来看,采取的折中的办法。该重述第288B条第1款规定:“立法机关的法律或行政机关的规范被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时,如果没有可免责的理由,就视为有过失。”这意味着此时法院采取的是法定过失说.而同条第2款规定:“立法机关的法律或行政机关的规范没有被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时,如果没有可免责的理由,则属于行为是否有过失争执的相关证据。”这表明此时法院只是将违反法定标准作为认定过失的证据之一而已。