论侵权责任与违约责任的竞合

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:15:57
来源 100Test.Com百考试题网

【摘要】
民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任发生冲突的现象。（1）侵权责任与违约责任竞合是民事竞合的最常见的一种，两者在构成要件等方面有重大差异，由于现有的法律对此规定过于笼统，实际操作难度较大。为此笔者就侵权责任与违约责任竞合概念、特征、产生的原因、构成条件等相关问题结合我国立法对此问题作些粗浅的探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。

　　一、 侵权责任与违约责任竞合的概念及特征　

　　王利明教授在《违约责任论》一书中举了一案例:甲交付的电视机有严重瑕疵；乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元；并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元；乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元；此种损失属于履行利益的损失；只能根据合同责任要求赠偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤；所花费的医疗费1万元；以及乙遭受的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，当事人仅能以一种请求权主张责任，但当违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请示权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一，还不足以保护受害人的合法权益。那该怎样均衡当事人的利益呢？这就是笔者要探讨的违约责任和侵权责任的竞合的法律问题！　

　　竞者，争也；合者，符合，该当也。从词义上讲，竞合就是指争相符合、或同时该当之意（2）。所谓违约责任和侵权责任的竞合，是指一个违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件，从而导致违约责任和侵权责任一并产生，且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。也有学者认为，违约责任与侵权责任竞合是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合（3）。对于违约责任与侵权责任的概念我国学者没有多少分歧，基本都是一致的。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能任择其一，或者提起违约之诉，追究对方的违约责任，或者提起侵权之诉，追究对方的侵权责任，而不能同时行使两个请求权。　

　　在我国过去的民事法律中，并未对责任竞合的问题进行过任何规定，这一方面是由于民法的研究尚未深化，同时《民法通则》对民事责任也没有规定，也就限制了我们对民事责任竞合的研究，在司法实践中也仅有最高人民法院在1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合作了相关规定：“一个法律事实或法律行为的时可能同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者是被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由而拒绝受理。”由于此纪要是针对涉外、涉港澳的案件审理，其能否在国内适用，尚不明确。而后我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”。从上述概念我们可以看出，违约责任与侵权责任竞合具有以下特征：（1） 必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。（2） 必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。（3） 同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。（4） 只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。　

　　二、侵权责任与违约责任竞合产生原因及条件　

　　（一）侵权责任与违约责任竞合产生原因　

　　违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼中存在着一些明显区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权等。（我国民法学也持上述分类法，因而使得侵权责任与违约责任在适用法律根据、括损害赔偿的范围、诉讼时效、免责要件、对第三人的责任、诉讼管辖不同、归责事由、 保护范围、 举证责任等都不相同。）从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。而同一违法行为因本身的复杂性或法律交叉的多重性，同时符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，这就导致了责任竞合的产生。与此同时，为规范其竞合于是上升法律，在诉讼制度方面要求寻找一个请求权基础，赔偿制度则限定只能就“损害”进行赔偿，若按其概念，可能获得双份赔偿，当体系与事实冲突时，责任竞合处理的各种学说自然也说出现了，可以说，违约责任与侵权责任之竞合，其中根本原因是合同法与侵权的既相对独立又局部重叠所致，它的出现说明了合同法与侵权法既相互独立有互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会发展而出现的违约行为的多重性（4）。产生违约责任与侵权责任竞合的直接原因有以下几种情况：　

　　1、当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。　

　　2、侵权性的违约和违约性的侵权。侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。例如：保管人无权处分保管物而将保管物出卖给第三人，则无权处分人使寄存人受到损失的行为是侵权行为，同时又构成违反保管义务的违约行为。违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。例如：买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致他人人身或者财产损害（侵权行为）。 3、不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，这种合同关系的存在，使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。如医生重大过失造成病人伤害或死亡的行为。 4、一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则之规定的允许产品质量不合格造成的受害人向其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。（《中华人民共和国民法通则》第122条）　

　　（二）侵权责任与违约责任竞合产生条件　

　　尽管我国现行立法建立了两种责任的一般共同规范，沟通了两种责任制度的共性，以减少不同请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这并未能很好地解决责任竞合问题，在司法实践中，对于两者的竞合并不意味着在任何情形下都有会发生责任竞合，它必须具备一定的条件，从我国《合同法》第122条的规定来看，违约责任与侵权竞合必须符合下列条件：　

　　1、行为人实施了一个违反民事义务的行为。民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。行为人虽负有某种民事义务，但其未违反该项民事义务或者正确履行了该项民事义务，则不产生民事责任，自然也就不存在民事责任竞合的问题。另一方面，违约责任与侵权责任的竞合是基于行为人同一违反民事义务的行为产生的，如果行为人实施了数个性质不同的违反民事义务的行为，既产生了违约责任又产生了侵权责任，则行为人分别承担不同的法律责任，也不产生违约责任与侵权责任的竞合问题。　

　　2、该行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件。这是违约责任与侵权责任竞合的基础。也就是说，虽然行为人只实施了一个违反民事义务的行为，但该行为同时触犯了合同规范和侵权行为规范，并符合法律关于违约责任和侵权责任构成的规范要求，理论上应该产生两个民事责任，由此需要在法律上界定行为人具体承担法律责任的性质及个数，即行为人是应承担违约责任或侵权责任，还是承担违约责任和侵权责任的双重责任或并列适用违约责任和侵权责任，交叉重叠的法律责任部分适用一次。这些问题需要在法律上予以确定。　

　　3、该行为引发的违约责任和侵权责任在适用法律上彼此重叠，这是违约责任和侵权责任竞合的关键。所谓的彼此重叠是指，一方面行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方面，行为人基于同一违反民事义务的行为依法应承担的违约责任和侵权责任在法律责任后果上又有彼此重叠的部分，如果行为人应承担的违约责任和侵权责任在责任后果上彼此并存不悖，属于责任聚合的问题，则不会发生责任竞合及依法确定责任选择取舍的问题。　

　　三、侵权责任与违约责任竞合的法律处理　

　　（一）侵权责任与违约责任竞合的法律学说　

　　1、 法条竞合说，也称为法规竞合说。先后为德国及法国学者所主张。它首先在刑法理论上确立，后被民法理论所引用。该理论认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。违约行为是侵权行为的特别形态，它们是特别法与普通法的关系。因此，当同出竞合时“当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。”（中华法学大辞典•.民法学卷http://www.ndcnc.gov.cn/）法条竞合说的优点在于确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在。缺陷在于：（1）忽视了二者之间的明显差别。从民法理论上讲，违约行为与侵权行为无论在概念、特征、构成要件还是在因此而承担的法律后果上都是不相同的。就各国民事立法而言，两种制度分别作为相对独立的平行制度而被各国立法机关分别规定于民法的不同篇、章、节之中，这本身说明了违约责任与侵权责任的区别；（2）法律分类错误，从逻辑上看，侵权行为法与合同法是相对独立且地位平等的法律，两者不存在普通法与特别法的关系；（3）不利于对受害人的保护。例如，因产品瑕疵造成受害人人身伤害和死亡的情况下，适用违约责任，受害人只获得财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。这对受害人是不公平的，不符合立法的宗旨（5）。　

　　2、 请求权竞合说。由德国学者迪茨(Dietz)于日934年首先提出，至今仍对德国民法理论具有重要影响。该说根本否定了“法条竞合说”，它认为，民事责任竞合本质上是诉讼请求权的竞合；一项民事违法行为同时符合两种以上形式的民事责任构成要件时，不同的责任规则体系均对其具有适用力；受害人依据不同的法律规则可取得两个以上独立的诉讼请求权，既可以选择行使其中某一请求权，也可以交叉援引法律，还可以自由转让或处分其中某些请求权；但无论在何种条件下，受害人的某一请求权得以实现时，其他的请求权也归于消灭。该说的缺陷在于对数个独立的请求权间的共生关系不能作合理的解释，在实践上又与民事诉讼法理论发生矛盾。请求权竞合说中依立论差异又可进一步分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说两支。(中华法学大辞典•.民法学卷http://www.ndcnc.gov.cn/）　

　　3、 请求权规范竞合说，又称“请求权法条竞合说”、“请求权基础竞合说”。关于民事责任竞合本质的一种学说。由德国学者拉伦茨(Larenz)所首倡，并为其弟子格奥吉阿德斯(Georgiades)所发展。该说目前在现代大陆法各国民法理论与实践中占有支配地位此学说认为，不得侵害他人权利的义务，因合同上的特别义务而强化和具体化，但绝非双重化。债务人基于违约或侵权行为所侵害的仅是一个义务，故一个事实同时符合违约行为或侵权行为两个要件时，仅产生一个请求权。（中华法学大辞典•.民法学卷//www.ndcnc.gov.cn/）该说主张请求权单一，从而吸收了法条竞合说避免权利人双重请求的合理内核，扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。在法律适用方面，该说主张发生竞合的责任规范皆可适用，摆脱了法条竞合说选择法律适用时的窘境，吸取了请求权竞合说可以避免发生不公平后果的优点。从法律适用结果上看，由于该说主张发生竞合的各责任规范之间可以互相影响，在法律有特别规定时，并应当斟酌立法目的以定取舍，从而克服了请求权自由竞合说可能造成的法律适用结果与立法目的相悖的缺陷，包容了请求权相互影响说保证立法目的实现的优点。不足在于：其一请求权竞合说理论的核心是，一个行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，只产生一个请求权，既然只能产生一个请求权，那么就谈不上请求权的竞合问题，从而债权人也不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利，这一观点与“竞合”的概念相矛盾。其二在一个行为符合两种责任构成要件而只产生一个请求权的情况下，受害人虽然因为支持该请求权的法律基础的不同而能选择有利于自己的法律规范，而一旦该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在提起诉讼时被法院驳回，则债权人就不能再行使另一个请求权，这不利于对债权人的保护。 　

　　（二）侵权责任与违约责任竞合的各国立法模式　

　　1、禁止竞合模式。以法国民法为代表，法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。法国民法采取这种制度的主要原因在于，法国民法典关于侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人可以选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。在立法上责任竞合现象客观存在，而又在立法上禁止其存在，虽然有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但无法消除竞合现象，并且必然以牺牲受害人的利益为代价，这不符合立法的宗旨。　

　　2、允许竞合模式。以德国民法为代表。德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”也就是德国法在发生责任竞合时，当事人可基于违约责任提起诉讼，也可基于侵权提起诉讼，一个请求权行使后另一个请求权立即归于消灭，不能同时实现两个请求权。　

　　3、有限制的选择诉讼模式。以英国为代表。英国法认为，解决责任竞合的制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权的竞合问题，所以英国法规定，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益，但是对于这种选择有严格的适用限制：（1）选择之诉需要在当事人之间存在着有偿合同关系，无偿借用人不得向出借人就具有表面的瑕疵的出借物而提起合同之诉；（2）英国普通法奉行合同相对性原则，合同当事人以外的第三人不能提起合同之诉，只能提起侵权之诉；（3）当事人的疏忽行为的非暴力行为造成财产损失时，不构成一般侵权行为。　

　　（三）我国关于侵权责任与违约责任竞合的立法概况　

　　从我国现行民事立法和司法实践看，我国对侵权责任与违约责任竞合问题采取了从竞合禁止的立法模式逐步向有限制地允许竞合过渡的调整方式。主要表现：1、《民法通则》将违约责任和侵权责任分开加以规定，对某些损害行为是违法行为或侵权行为作具体界定。在司法实践中，在多重违法行为产生以后，受害人只能按照既定的方式提起诉讼和请求，人民法院在审理民事案件中，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按违约行为处理的，而对于一些已经发生责任竞合的案件都是按侵权行为处理的。2、现行《中华人民共和国合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或按照其他法律要求其承担侵权责任。”在立法上肯定了民事责任竞合的存在，在司法实践中允许责任竞合的债权人选择对自己有利的方式进行诉讼。从我国在实践中普遍适用的是请求权自由竞合说，允许当事人自由选择。 这些规定是我国民事立法的进步和完善，同时引入侵权行为法来加强对合同债权的保护，使侵权行为法拓展到传统的合同法规范的领域，也是现代民法论发展的一大成果。但是随着社会的发展，这种立法制度它已不能完全适应我国国情的需要，逐渐地暴露出它的立法不足来。　

　　四、侵权责任与违约责任竞合的法律缺陷及其完善　

　　（一）我国《合同法》第122条的法律缺陷　

　　《合同法》笼统地不加限制地赋予了当事人完全自由的权利，没有把责任竞合作这例外或补充来规定，这是我国现阶段立法最大的缺陷。在责任竞合情形下，法律依据民法意思自治精神赋予受害人自由选择权，对于充分保护受害人的合法权益，为受害人提供便宜行使诉权的平台创造了有利条件。同时，在被告和原告两相博弈的诉讼模式中，责任竞合无疑也为被告实行积极防御提供了灵活的空间。从经济分析法学的角度分析，在责任竞合情形下，由于存在着同一不法行为的不同责任构成，受害人在请求权选择和加害人在责任承担方式选择上都存在回旋余地，双方基于自身利益极大化的追求在同一个诉讼过程中始终处于相互矛盾的运动之中，这就使程序本身具备了一种潜在的不稳定性，集中表现为程序进行过程中不断提出的管辖权异议。程序运行的不确定状态，起因于双方旨在实现对自身权益最大限度维护的攻防行为，这也正是现有诉讼制度所确定的游戏规则，但却没有料到的是，这种在当事人一方看来能够降低诉讼成本，最大限度地维护自身合法权益的做法，却使自己陷入一种对程序能否按己方预期运行的毫无确定性的概率陷阱之中。不可预测性的增加，不仅增加了双方的时间、精力和财力的投入，而且也使法院在这个双方博弈的天平当中，不断重复投入着司法资源。所以，从整体而言，责任竞合情形下，诉讼制度基于公正理念赋予受害人的自由选择权，虽然在双方的相互博弈中能够实现动态的公正，但却降低了程序的司法效益和社会效益，降低了资源配置的优化程度（6）。　

　　（二）对我国侵权责任与违约责任竞合立法的完善　

　　现在，我们回到本文开初的案例，该怎样均衡当事人的利益呢？王利明教授提出二种设想，一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于其中一种责任做出赔偿时，适当地增加赔偿数额。另一种是受害人基于其中一种责任提出赔偿请求以后，通过惩罚赔偿的方式来弥补其中一种方式得不到的补偿。笔者不赞同第二种带有行政法色彩的惩罚性赔偿，但在第一种设想中，受害人取得一种责任赔偿后，再适当地增加赔偿数额，但怎样才叫适当，适当增加多少?王教授未予彻底解决。再说在一个案件中哪些责任是违约责任，哪些责任是侵权责任，其界限也是很模糊的。所以笔者认为：　

　　1、侵权责任与违约责任竞合可以同时适用　

　　（1）法律逻辑分析的可行性。按照上面的逻辑，法律限制我们只能主张一种权利如果仅仅因为是会获得“双重”补偿的原因，那么我们似乎忘记侵权责任与违约责任最主要的区分点是什么？是关于法定义务与约定义务的区分，是关于现有利益与期待利益的区分。一般来说，法定义务与约定义务不会重合，因为当事人没有必要对法定义务再为约定；现有利益与期待利益的区分通常也是很清楚的，只有在少数特殊的情况下，两者才会融合于一体（容后再述）。既然这样，如果同一行为既违反了约定义务，又违反了法定义务，那么便会同时造成期待利益与现有利益的损害，这两种受到损害的利益若要均得到补偿，则必须同时主张违约责任与侵权责任，这怎会出现双重补偿的问题呢？如果受害人仅主张侵权责任也能获得期待利益的损害补偿，或仅主张违约责任也能获得现有利益的损害补偿，那么就是说违约责任可以包含侵权责任的内容，或者侵权责任可以包含违约责任的内容，从而统一实现了两者的功能。如果真是如此，那么对违约责任与侵权责任进行区分也就没有必要了，因为两者已经没有任何区别了，直接采用统一的责任概念就可以解决一切问题，但实际上各国的立法能明确告诉我们答案。　

　　（2）客观现实需要的必要性。在一般情况下，一行为同时构成违约行为和侵权行为，他所侵害的当事人的期待利益和现有利益是明显且易区分的，法律才对能对它们分别予以保护。但如果某一行为虽然违反了法定义务和约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益却不易区分或不可能区分，这时也就根本谈不上对现有利益和期待利益分别给予保护了。只有在这种情况下，责任竞合才能显现出它的优势，这也是责任竞合真正的立足之地。举例说来，在保管合同或类似合同中，保管人非法处分或侵占保管物的，则会发生侵权责任与违约责任的竞合。在此类合同中，保管人既违反了妥善对他人之物进行保管的约定义务，又违反了不得侵犯他人合法财产权益的法定义务，因而同时构成侵权行为和违约行为，成立侵权责任和违约责任。但是，这里侵权行为和违约行为所侵害的客体利益却是共同的。换句话说，根本无法找到侵权行为和违约行为所侵害的期待利益和现有利益的区分点，而实际上两者已经融为一体，不分彼此，不可能对两者分别给与保护，这种客体利益的同一性才是构成责任竞合的真正原因，此时，便应按竞合来处理同时适用多种方式来维护自己的权益，这样才能真正体现立法的目的的价值。　

　　2、侵权责任与违约责任竞合应有条件同时适用　

　　通过对国外立法和几种学说的简要分析，结合我国实际，笔者认为，要解决我国当前对侵权责任与违约责任竞合的立法不足，最有效的方法是就是有条件、限制性的同时适用。　

　　（1）积极主张同时适用规定。第一、法律明确规定当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时，允许其主张另一种请求权；第二、承认原告两种请求权可以有条件地并存，即原告自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。对于违法行为人双重违法行为所造成的损害后果，如通过一种请求权的行使和实现，受害人所遭受的损害可以充分地得到救济和补偿，则另一请求消灭；如原告选择的一种请求权全部得以实现但仍不足以弥补全部损害后果，应当允许再部分行使另一种请求权，以使双重违法行为所产生的双重损害后果能够兼顾并弥补。第三、也可采用列举的方式，对具体可以同进行使请求权的条件加以列举限制。如：在买卖合同中，出卖人因故意（故意隐瞒）出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到人身损害的，并鉴定为八级伤残的（这里的八级伤残仅仅为一个限制条件，立法时可具体考虑），可同进行使两种权利等一些具体规定来限制适用这一请求权。　

　　（2）消极限制同时适用规定。也就是说本应可以选择适用的，法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人(受害人)只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。但是，禁止违约责任和侵权责任在特定情形下竞合毕竟是以牺牲权利人（受害人）的救济权为代价的，因而立法规制此类情形必须慎之又慎。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：第一、因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。第二、当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。第三、，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理、一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。第四、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。第五、如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。　

　　上述两种方式，既考虑到了侵权责任与违约责任竞部分不完全相容的特点，又解决了法律允许原告有两种请求权却又只能实现其一的矛盾。对侵害人而言，因其双重违法行为引发多种损害后果，让其对多种损害后果承担责任并无不公，同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能；对受害人而言，则能够使多种损害全面兼顾地得到补救，且又不会双重获利。这样，在立法和实际操作方面，上述做法都是可行的。虽然这样做会增加诉讼，但如果因怕增加诉讼而“因噎废食”，在对待责任竞合的问题上，法律平衡各种社会关系、公正地保护各方当事人的作用恐怕就难以实现。　

　　对于违约责任和侵权责任的竞合，各国包括我国在内，不论采用禁止竞合还是允许竞合制度，都存在着不足。造成这种不足的根源就在于均试图以一种请求权实现或一种诉讼解决责任竞合引发的两种请求权及两种责任方式。换言之，因为违约责任与侵权责任所产生的责任方式不同，而引起责任竞合的一种行为又具有双重违法性和双重侵害性，其造成的损害后果就会是多种多样的，既可能是人身损害，也可能是财产损害；既有直接的损害，间接的损害也会兼而有之。若想仅靠一种请求权的实现或以一个诉讼去完全解决责任竞合产生的多重损害后果，当然难免会顾此失彼。因引，要彻底解决这一制度的不合理性，我们还应该努力采用唯物主义分析法来辩证地看待解决生活中的问题，从而来完善我国的立法不足，行之有效的保护国家、集体和公民的合法权益，进而加快社会主义法制建设的步伐。　

　　

【参考文献】
　　参考资料：　
　　（1）（杨立新《侵权法论》（第二版）人民法院出版社2004年版第288页　
　　（2）陈兴良等：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版第22页　
　　（3）[参见谢怀?等著：《合同法原理》，法律出版社2001年版，第299页　
　　（4）（《债法理论与适用II》万鄂湘，人民法院出版社，第100页　
　　（5）（《论违约责任与侵权责任的竞合》陶月红wwww.dffy.com　
　　（6）《违约责任与侵权责任竞合之管辖权确定》李迎春www.chinacourt.org/　
　　参考著作：　
　　1、王利民著：《合同法新问题研究》，中国社会科学院出版社2003年版，第10页　
　　2、 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000。　
　　3、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社2000年版；　
　　4、 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国中法大学出版社，页376-382，1998。　
　　5、王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页306，2000。　
　　6、王利明、崔建远著《合同法新论》，中国政法大学出版社，2000年3月。　
　　7、杨立新著：《侵权法论（第二版）》，人民法院出版社2004年版，第228页；　
　　8、《侵权法论（第二版）》，杨立新著，人民法院出版社2004年版；　
　　9、《合同法新问题研究》，王利民著，中国社会科学院出版社2003年版；　
　　10、《论违约责任与侵权责任竞合的原因及形态》韩涛，中国法院网2003年12月4日