赵德成：“部门法 ‘时代’的法律发展层次理论”的不科学性

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:47:18
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　　【关键词】部门法 时代 法律层次

　　一个学生在谈及社会保障的功能时引用一些专家对于法制发展的层次理论即“刑法时代”、“民法时代”及“行政法时代”来论及社会保障之功能，一方面在佩服这位同学读书广泛的同时另一方面也为这种学说的提出因此而误导了学生对于法律发展的层次的判断力而担忧。何出此言呢？
　　
　　“时代”其实就是“时期”的代名词，比如青春时期等同于青春时代，从字面上可以理解为处于青春这样的一个时期，即法律上对于何为青春如何界定的这样一个时期即谓青春时期抑或青春时代。同理可推知我们所称谓的“年轻时代”也即为“年轻时期”抑或“年轻时候”。因此我们可以这样理解时代这样一个名词即为时代主要是用来指称一定的时间界限标准。从对人的一生的发展历程来划分，也可以分为儿童时代、少年时代、青年时代、中年时代及老年时代。这就是典型的以“时期”抑或“时代”界限为标准对于人的发展历程所作出的分类。正是由于日常我们的这种传统思维，有人把法制史发展的过程依次划分为三个时代即“刑法时代”、“民法时代”及“行政法时代”。如“法的未来演进还将表现为法律体系结构和具体的法律制度及原则的变化。首先，关于法律体系结构的变化，可以肯定的是，随着未来社会经济、政治和文化生活的日益复杂化，一些新的法律子部门将不断产生，如信息法、计算机法、生物工程法等。而另一些传统的法律部门也将不断膨胀，以至构成整个法律体系的主要部分。在此方面表现最为突出的，就是行政法的发展。行政法是宪政的重要法律支柱，它的发达是现代法治发展的一个标志。行政法时代，是继“刑法时代”、“民法时代”之后正在形成和发展的一个法律时代。”（舒国滢: 法的演进：过程、式样和趋势http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=323&BigClassID=25&SmallClassID=31&SpecialID=46）另外也有专家把“行政法时代”换成了“宪政时代”。如“蔡定剑教授在对历史进行终结之后，提出了人类的法制史可以分为三个时代；第一个时代是刑法的时代，这一个时代经历的时间比较漫长，秩序是刑法时代的核心价值追求。第二个时代是民法的时代，它是随着商品经济和市场经济的发展，这一时代主要体现了平等和自治。第三个时代是宪法和宪政的时代，它是随着社会的进一步发展，许多社会深层次的问题不断涌现，解决这些问题与宪法、宪政休戚相关，因此对宪政的呼唤应运而生。”（http://office.swupl.edu.cn/content.asp?did=23&cid=78272994001&id=78748945001）我以为以时代为标准划分本身是没有错的，值得商榷的是以部门法作为划分的一个名词，比如“刑法、民法及行政法抑或宪政”。对于这种标准划分的理由我并没有看到有多么详细的论证，不过据我所看到的资料反映大体意思是说所谓“刑法时代”即刑法在当时的社会情势下处于强势时期，几乎一切社会生活的调整都依赖于刑法所具有的功能；“民法时代”则是强调民法在当时社会情势之下的一种民众意思自治、权利得到尊重的时代。“行政法时代”抑或“宪政时代”意为强调社会情势处于要求以公权利为主要调整的时代。据有的专家称划分为“刑法时代”、“民法时代”及“行政法时代”是缘于依据这三个部门法所追求的社会价值不同而作的分类。我以为无论怎么解释以这三个部门法来划分法制的发展层次都是有些说不过去的，即使承认可以以部门法来进行划分我以为这种划分至少目前来说理由也不是太充分。
　　
　　从中国的法律发展史来看，我们的法制传统的确是一直强调“刑”的重要性，无论是“诸法合体、民刑不分但又以刑为主”也好，还是我们的“先刑后民”思想，无一不反映我们的惯常思维是强制以刑为主且极度重视刑法的应用的。但是现在也有法制史专家提出了“中国的古代法制就是以刑为主吗？”这样的疑问。但有一点我以为是不可忽视的，即重视刑法不等于忽略了民法等其他法的作用。如果是作为一种时代的话，那么至少这种部门法在当时的社会里必须是处于一种主流地位。以民法为例，客观地说我们现在连个“物权法”都没有，“民法典”更如水中月、镜中花，何谈现在已经经过了“民法时代”呢？有个同学认为 “重视不等于是主流”，我以这这句话是有些道理的。正因为某种部门法得不到重视我们才要采取措施让其得到重视，然而试想当一个刚刚被重视的部门法又怎么会成主流呢？我们的民法才刚刚起步，离民法的完善还差着十万八千里呢，再谈现在已经步入“行政法时代”抑或“宪政时代”，岂不是笑话？有个现象值得注意，谈所谓这三个时代划分的多数是搞行政法研究的，强调行政法的重要作用要求得到重视的心情可以得到理解，但是现在就急不可耐地说已经步入“行政法时代”抑或“宪政时代”的目的的正当性是值得怀疑的。。。
　　
　　从世界其他国家的法律发展史来看，依据这种划分方式也显得没有说服力。以欧洲的法律发展史为例，欧洲大多国家是从一开始就比较重视民法的应用的。如古罗马时期是以一个倡导民法广泛应用的时期，在古罗马社会里一开始就是强调以私权保护为主的社会，那么我们就是否可以说那时已经是步入了“民法时代”了吗？当西方强调行政法的作用的时候，难道是又步入了“行政法时代”吗？对于西方国家的法律发展史此处不一一类举，但是有一点是值得肯定的，即我们绝不能因为在一个时期我们重视某一个部门法而据此就说这是处于一个什么部门法之类的时代。
　　
　　再退一步讲，如果说这种划分是正确的，那么法律发展层次理论的最高层次又是什么呢？难道是有的专家所宣称的“行政法时代”就是法律发展的最高层次吗？这的确又是一个值得考虑的问题。。。。。
　　
　　刚看到一篇文章，说是中国正在步入“民法时代”。哈哈。这又是一个有趣的话题……
　　
　　
　　
　　小卒于06年5月29日午草