对实行强制律师执业责任商业保险的质疑

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:22:49
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　　目前，我国律师业提出要求律师参加律师执业商业保险．有些学者和业内人士都认为这一要求是必要的．有的学者还从哲学的基本原理、法学理论上阐述了律师执业保险制度的必要性。网络新闻也积极的报道了北京、大连等地开展律师执业保险的新闻。有报道还称：“化解了律师办案风险”，“律师执业保险制度的推出，对推进我国律师服务业健康有序发展将起到主要作用”,“北京、上海、海南等地取得了良好的社会效果。”等等。立法机关正在为把律师执业责任强制保险写入《律师法》而积极运作。2002年全国律师管理工作会议上决定对律师推行强制执业保险。在司法部开展的“合伙制律师事务所规范建设年”活动中，再次明确提出：“改革和完善律师执业保险制度，建立强制律师执业保险制度。加强律师事务所的自律性管理，落实律师事务所的管理责任，从2005年1月起要逐步改革律师执业责任保险制度，在完善律师协会为单位律师执业保险的基础上，探索并建立以律师事务所为单位，由合伙人购买保险的责任保险制度，推动律师执业责任保险制度的建立。”据上述各业内外人士主张和司法部的要求，似乎律师参加强制企业保险已经势在必行了。然而，笔者认为，如果说建立律师行业内部保险机制还是可行的。如果要求律师实行强制商业保险，就目前律师执业的情况和保险公司方面的规定来认真分析，是没有必要和理由的，也不切合律师执业的实际情况，至少目前实行强制律师执业责任保险是不成熟的、会严重地损害律师的合法权益。对律师事业而言，有害无益。

　　一、实行强制律师执业责任保险，不会转嫁律师的执业风险，对律师起不到救济作用。

　　实行强制律师执业责任保险，是否会转嫁、消除、化解或减轻律师的执业风险责任。应当是律师是否参加执业保险的决定因素。如果律师参加保险达不到转嫁风险救济律师的目的，从律师的利益角度看，是不应当参加强制保险的。而能否达到上述保险的目的，则要看律师办案出现了责任风险之后，保险公司依照律师执业责任《保险条款》和《保险合同》对当事人如何赔偿、对责任律师是如何救济的。不能在对保险公司如何赔偿问题的理解是似而非懵懵懂懂的情况下，没有根据地认为律师参加执业责任保险会消除、化解、减少律师执业风险责任。据笔者了解，目前我国开展律师执业责任保险业务的保险公司有中国人民保险公司、平安保险公司和太平洋保险公司。这三家公司分别制定了律师执业保险的《赔偿条款》和保险费率标准。本文仅以中国人民保险公司的《赔偿条款》和保险费率标准为例，分析该《赔偿条款》规定的赔偿条件，就会显而易见地看到律师参加保险后，并不能实现律师参加保险的期望，也不能达到律师参加保险目的。

　　（一）、《赔偿条款》规定的追偿权，使律师转嫁风险的希望化为乌有。

　　《赔偿条款》第二十条规定：“必要时，保险人有权以被保险人的名义向有关责任方提出索赔要求。”第二十一条规定：“发生本保险责任范围内的损失，应由有关方负责赔偿，被保险人应采取一切必要的措施向有关责任方索赔。保险人自向被保险人赔付之日起，取得在赔偿金范围内代位行使被保险人向有关责任方请求赔偿的权利。”从上述规定看，保险人在保险事故赔偿之后，有权向责任人进行代位追偿。而律师责任事故出现后，责任人肯定是律师而不可能是他人，否则就不属律师责任事故了。保险公司向律师追偿权利的行使，使律师最终还是要承担赔偿责任，可见，律师希望以参加保险来减轻或转移风险责任的期望是不能实现的。由此可见，强制律师参加律师执业责任强制保险后，责任律师并没有实现自己转移风险的目的。

　　或许有人认为，要求律师参加律师执业责任强制保险的目的不是为了律师，而是为了律师事务所合伙人，这种观点也是不能成立的。1、律师办案是以律师事务所的名义对外签订代理合同、执业职务的。如果出现事故后，法院是不会判决某律师承担责任的（保险条款规定，赔偿是以法院判决为根据的），而是判决律师事务所承担责任。从法律意义上看，责任人显然还是律师事务所。据此，保险人在赔偿后对责任人的追偿，其指向的对象仍然是律师事务所也即合伙人。2、根据《律师法》规定，合伙人应当是执业律师，有的就是主要办案律师，如果保险人有权追究合伙人律师的责任。根据合伙企业的性质，全体合伙人是应负连带责任的，就等于追究律师事务所的责任了。律师事务所（合伙人）的责任就不能免除。《赔偿条款》的这一规定有意或无意的包藏了向被保险人追偿的意图。这一条款虽然属存疑规定，在法律上尚需解释，但这一规定确实给参加强制保险的律师事务所带来了另一种潜在的风险。这种保险不能使律师事务所的风险转移。

　　（二）、《保险条款》规定的拒赔权，会使多数赔偿难以实现。

　　《保险条款》第二十一条规定：“在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利时，被保险人应积极协助，并提供必要的文件和所知道的有关情况。”第二十条规定：“未经保险人书面同意，被保险人自行接受有关损失做出付款或者赔偿安排或者放弃向有关责任方索赔的权利，保险人可以不负赔偿责任或解除本保险。”从这两条规定可以看出，被保险人应当采取一切必要措施向有关责任方索赔，如保险人在认为被保险人放弃向有关责任人索赔权利的时候，保险人可以不负赔偿责任。这里保险人对是否赔偿，是有充分决定权的。保险事故发生后，保险人可以有充分的理由，在各个环节找出被保险人不尽被保险人义务的抗辩理由来拒绝赔偿。这样的保险是不会转移律师执业风险的。

　　（三）、《赔偿条款》已把律师业务中容易出现的赔偿事件排除在赔偿范围之外了

　　1、《赔偿条款》规定的非律师的过失或疏忽大意的行为，保险公司不赔偿，将最容易出现的律师赔偿责任排除在保险赔偿范围之外。

　　保险条款第三条规定：“由于疏忽或过实造成委托人的经济损失……依法应由被保险人承担赔偿的，保险人负赔偿责任。”第四条第一项规定：“被保险人的故意行为和非职业行为”是不予赔偿的。从这两条规定看，保险赔偿条款已将绝大多数最容易出现的律师直接故意违约、违法办案和间接故意放任行为造成的损失，排除在赔偿范围之外了。可是这种赔偿案件出现之后，律师事务所是必须赔偿的。而保险公司在收取保险费后对此是不予赔偿的。

　　2、证据损毁、灭失造成的损失保险公司不予赔偿。

　　《保险条款》第五条第五项规定：“委托人提供的有关证据文件、帐册、报表等其他资料的损毁、灭失或盗窃抢夺”造成的损失费用和责任，保险人不予赔偿。这类律师办案较为容易出现过错的赔偿，又被保险公司明确的规定在不予赔偿范围之内了。

　　由此可以看出，律师实行了强制保险并不能保证大多数赔偿案件能够获得赔偿。保险公司赔偿的范围是有限的。

　　二、《保险条款》的不确定性，难以保证律师责任保险制度的顺利实施。

　　律师实行执业责任强制保险后，法律上就会要求律师事务所必须和保险公司签订保险合同。律师为了执行强制保险的规定，必须接受保险公司制定的保险责任《赔偿条款》的规定，是没有选择余地的。目前我们已经发现了保险条款对律师的不利之处有之。再进一步分析，如果在律师执业责任强制保险立法后，保险公司对条款进行修改，使之更加达不到律师保险的目的。强制保险将如何实施？就现在的事实而言，律师管理部门已经要求律师事务所必须参加保险了，可是有的地方保险公司不开展此项业务，从而使律师管理部门不得不停止了这一要求的施行。还有，保险公司对信誉不好的律师事务所是有权拒绝签订保险合同的，如果出现这种情况律师管理部门是无法解决的。《律师法》是相对稳定的，不可能朝令夕改。而各保险公司开展的是商业保险，有权根据自己的商业利益制订自己的赔偿标准，决定如何开展保险业务。只要不违反法律是不受法律强制约束的。其有关规定也不是司法机关能够强制其修改、制定的。目前保险公司的赔偿条款的制定，是行业内部行为，只受保监会的监督，并不直接受国家立法机关和司法机关的约束。为此，如果国家不能实现对《赔偿条款》的强制约束。则无法保证律师参加强制保险的实施。

　　三、法院判决书对责任认定的表述，难以成为律师索赔的根据。

　　《赔偿条款》第三条规定：“由于疏忽或过失造成委托人的经济损失……依法应由被保险人承担赔偿的，保险人负赔偿责任。”第十九条规定：“被保险人向保险人申请赔偿时，应当提交保险单正本，证明律师责任的法律文件”根据这两条规定，律师事务所在索赔时必须出具能够明确表述律师有过失或疏忽过错的法院判决书。而法院判决是以当事人是否有过错来适用法律判决的，一般并不明确认定律师是故意还是过失或疏忽。司法实践中有些行为是故意还是过失，是难以区分的，如：未按期举证、未出庭、向委托人作错误的承诺等。这类案件正常情况法院只要认定当事人有过错就可以判决了。如果要求法院必须认定是故意还是过失，是没有法律根据和理由的，法院是可以不予理睬的。这种不能证明律师是否有过失或疏忽责任的判决书，是不能成为保险人认可的法律文件的，保险人是可以不予赔偿的。被保险人是不会得到保险公司赔偿的。
四、法院判决律师疏忽大意或过失给当事人造成损失的案件是少见的

　　在律师真的有过失行为时，法院也不一定能认定这个过失是否造成了损失、损失有多大，委托人仍然是得不到赔偿的。对律师疏忽和过失的行为有多少种，笔者不能穷尽，但在诉讼代理的案件中，常见的律师过失行为有：举证失误、延误诉讼期限、错误判断案情，错误陈述事实等等。可是在这些过失行发生后，法院并不能根据这些行为就判决律师一定赔偿委托人的损失。如：没有举证的证据在没经过质证之后，是不能作为胜诉或败诉的根据的。法院不能认定该证据没有举证就肯定会给委托人造成多少损失。同样，法院也不会判决延误时机一定会给委托人造成多少损失的。由此可见，保险人能够赔偿的案件是极少数的。

　　五、实行律师职业责任强制保险，不能完全保证委托人的损失获得赔偿，对委托人的救济无足轻重

　　前面谈到，实行律师强制责任保险对律师是没有意义的，对律师事务所的也意义不大。那么，是不是对委托人有重要意义呢？

　　（一）、委托人的损失较大时不会得到全额赔偿

　　《保险条款》第十七条规定：“保险人对首次索赔赔偿金额以法院或政府有关部门依法裁定的或经双方当事人及保险人协商确定的应由被保险人偿付的金额为准，但不得超过本保险单名细表中列明的首次索赔赔偿金额。在本保险期内多次索赔的累计赔偿金额不得超过本保险单明细表中列明的累计限额。”从该规定看，保险事故发生后，保险人的赔偿并不一定是实际损失的全部，而是有最高限额的（后面要谈到，这个限额并不高）。如果律师事务所要得到更多的赔偿，则应当交付法更多的保险费。可是哪个律师事务在几十年都遇不到赔偿案件的情况下，能年年多交纳那么多的保险费呢？绝大多数的律师事务所都会是交付最低档的保险费的。如果委托人的损失较大，超过赔偿最高限额保险公司是不会赔偿的。

　　（二）、委托人的损失不会因参加了保险而即时得到赔偿

　　根据《保险条款》第十九条规定：“被保险人向保险人申请赔偿时，应提交保险单正本、证明律师责任的法律文件”。据此可以看出，委托人必须在法院对律师做出有过失责任的判决后，经过律师事务所向保险公司索赔后才能得到赔偿。对律师事务所有能承担的赔偿数额来说，委托人没有必要等待保险公司的赔偿，可以直接向律师事务所索赔。律师事务所会因律师最终也要承担责任，考虑律师事务所的社会影响和声誉，不宜在和委托人进行诉讼后，先向保险公司赔偿，然后再等待保险公司向自己或律师追偿。律师事务所在有赔偿能力的情况下，是否参加保险都会及时赔偿的。对委托人来说数额较小的赔偿与保险无关。

　　六、律师参加强制商业保险得不偿失。

　　根据《保险条款》和保险费率的规定，保险费是根据律师年收费额确定的，其中最低的保险费率为律师年收入的0.9%，这个保险费率所对应的赔偿最高限额为50万元，扣除5万元的免赔额（这5万元由律师事务所自行承担），保险公司最高赔偿数额为45万元。委托人要获得这45万元的赔偿，律师事务所要交付多少保险费呢？现仅以有据可查的2003年律师人均收入为6.5万元计算，每人每年要交纳585元的保险费。现在全国执业律师有14万多人，全国律师每年要交8.200多万元保险费。也就是说，律师实行律师执业责任强制保险，是要以每年捐出八千多万元的代价（若以2005年计算，肯定会超过亿元），去保证每年可能出现的几个45万元的损失赔偿。如果要想索赔更多，则付出的保费就更多。律师行业是没有必要以这么大的代价去参加既不能完全转嫁风险又不能完全保证委托人利益的保险的。

　　七、实行律师职业强制保险，不是保护委托人的合法权益的唯一选择。

　　如果从保护委托人的合法权益的方面考虑。实行律师执业强制保险在理论上是有助于委托人的。可是这个理论上的保障措施，要让律师付出上亿元保险费的代价，这是完全不必要的。笔者认为，维护委托人的这种利益，完全可以采用更科学、更合理、更有益于律师的措施来实现。比如：（一）、提高律师、律师事务所注册资金，使之数额能接近保险赔偿的数额，或在律师、律师事务所注册时提供担保，使之具备相当于保险公司最高的（45万元）赔偿能力。这样做更有益于鼓励成立较大的、有规模的律师事务所，控制不稳定的小律师事务所成立过多。（二）、逐步实行建立行业内部保险基金制度，在律师出现赔偿风险后，由律师风险基金赔偿；（三）、可以鼓励律师参加自愿保险；律师管理部门向有要求的当事人宣传、推荐已经参加保险的律师事务所，解决委托人的担忧；（四）、要求承办理鉴证等某类风险大案件的律师事务所参加保险等。上述的各种措施完全可以解决委托人的赔偿问题。还可以避免律师每年将近亿元乃至更多的资金交付给保险公司。

　　八、律师参加强制执业保险并非是必要的。

　　主张律师参加执业责任强制保险的人认为，律师参加执业责任强制保险，对律师事业发展是十分必要的。其理由是：律师执业是高风险的行业，目前委托人的合法权益不能得到保障，律师事业发展已经受到了制约等。

　　据此，要论证律师参加强制保险是否必要，就要具体的分析律师业是否真的是保险公司能够赔偿的那种高风险的行业；委托人的合法权益是否因未参加保险而无法保障；律师参加了保险委托人的权益是否就能够得到保障；律师事业发展是否因未参加保险而受到了制约。下面就这几方面做一分析。

　　（一）、律师行业不属于过失责任的高风险行业。

　　所谓高风险行业，简言之应该是，该行业出现该风险的几率较高。判断律师行业是否属于应当参加强制保险那种意义上的高风险行业，不能凭主观想象。实践是检验真理唯一标准。律师行业是否属于高风险行业，从律师执业的实际状况一看便知。在律师执业的实践中，究竟律师行业每年发生对委托人赔偿的案件有多少，出现风险事故的几率有多高呢？据笔者所在的一个中等城市律师执业情况看，自79年恢复律师制度以来，到现在已有28年了。该城市的所有律师未出现过一次承担赔偿责任的事件，风险几率为零。笔者尽其所能在省内做了初步了解，也没发现因律师疏忽或过失承担了赔偿责任的律师事务所。近来在国内出现了几例（仅几例）律师事务所承担赔偿责任的案例。虽不能称之为绝无仅有的，也可以说是极为少见的。这种28年来在十几万个律师中出现仅几例赔偿案件，风险几率可以说是百万分之几，这个几率是没有理由让人认为这个行业就是高风险行业的。至于律师故意或违法造成的后果需要赔偿的风险较高，可是这与这种保险是无关的。

　　（二）、律师行业从未因律师事务所没有参加保险而影响业务的发展。
　
　　从现实律师执业情况看，在律师的代理业务中，律师事务所还没有遇到当事人因律师事务所无赔偿能力而不聘请律师的。即使有的国外委托人和少数的国内委托人要求律师事务所要有赔偿能力，他们也可以选择有实力的律师事务所。律师事务所也可以根据案件需要参加保险。这种少数委托人的要求是不会影响全国律师业发展的。不能以此来认定律师参加强制保险是必要的。

　　（三）、律师业也尚未因委托人赔偿问题给社会造成较大的影响，产生社会矛盾。

　　目前，律师业的赔偿问题尚未成为社会的普遍矛盾。除了律师故意违法、违约办案的，还没有给社会带来不良影响。认真分析，能给社会造成不良影响的案件，绝大多数是品质不好的律师故意行为造成的，不属于保险赔偿范围的案件。对这类有社会不良影响的案件所存在的问题，也绝不是参加保险所能解决的。这方面也不应当成为要求律师参加强制保险的理由。

　　（四）、委托人的合法权益，因律师事务所未参加保险而受到损失的是极为少见的。

　　前面已经谈到，律师事务所因律师过失而赔偿委托人的案件，是极为罕见的。即使有这种案件发生，一般律师事务所也是有一定赔偿能力的。即使从数量上占少数的、经常办理涉外、大标的案件的律师事务所，偶尔会出现大额的赔偿案件，他们也有相当的赔偿能力。换句话说，他们无力赔偿也不应为这极少数的案件而要求全国万余家律师事务所都去参加保险。据此，若以维护委托人的利益来认定律师事务所参加保险是必要的，理由也是不充分的。

　　从上述四个方面来看，律师行业实行强制执业责任保险根本没有必要。社会上的各行业都有不同程度的风险，有些是高风险行业。如：医疗、矿山、加工承揽、建筑，中介机构和一些经营、生产单位。这些行业都没有实行强制保险。为什么律师业要极力率先主张实行执业责任强制保险制度呢？律师执业也不像机动车那样，造成的危害是不特定的社会公民，危及的是公共安全，而律师执业是不会危害公共安全的，没有必要要求律师事务所参加强制责任保险。

　　九、主张实行强制律师执业责任保险观点的理由是不能成立的。

　　（一）、有人认为，律师实行强制保险是国外的惯例，是我国律师发展的要求。这种观点是不切和我国实际情况的。

　　我国律师行业不应当在我国保险制度没有达到国际先进水平，国内法制环境和保险制度没有达到国际先进水平的情况下，对刚刚起步正在发展阶段的律师行业，盲目地把律师保险制度自我提高到发达的国际先进水平上来。从而不切合实际的、机械的照搬国外、香港的律师保险制度。这种脱离现实的主张会损害我国律师的利益，影响我国律师业发展的。

　　（二）、有人说律师参加保险提高了律师的信誉和诚信度，在社会上取得了良好的效果，这更是没有根据的。

　　律师参加保险和律师的素质、律师的办案质量是毫无关系的。律师不会因为参加了保险而办案水平就提高了，办案更认真了，相反还会有可能因为有了保险而误认风险和责任了可以免除了，办案可能比以前不负责了。现在有些人提出，律师参加保险已经取得了良好的社会效果，笔者实在无法考证这个良好的社会效果是怎样产生的。但笔者知道，在社会上确实有很多人误认为有些商品参加质量保险了，就认为质量是好的了。有些合同经过了法律公证，对方当事人就是信誉好的了。有些产品是专利产品，就一定是好的。这个是很大的误区，使很多善良的人们上当受骗。我们律师绝不可以像商业宣传那样以参加保险的方式来包装自己，沽名钓誉。让人们认为律师参加保险后服务质量就好了，诚信度就提高了。如果说是取得了这样的“良好的社会效果”，笔者认为，这种想法是不健康的，不应该是律师行业所提倡的。

　　另外，有的媒体报道：“委托人一次最多可获得一百万”、“最高赔偿额为一千万”这种故意含糊其词的宣传，是故意误导、诱骗行为。这种宣传是典型的商业欺诈性宣传炒做。如果是真的想让律师或委托人了解保险内容就应该如实，全面地向律师、委托人介绍在什么情况下，实际损失多少，通过什么方式，最多能得到多少赔偿。而不能用不可能实现的巨额赔偿数额诱惑人。使人们在不认真深刻的理解《保险条款》和交费、赔偿标准时上当受骗。

　　综上所述，我国目前实行律师强制商业保险是既没必要也不成熟的。实行强制律师执业责任保险不仅没有实际意义，无助于律师和委托人，还会严重的损害律师的利益，是一种不理智的行为。作为律师和业内人士不应人云亦云，在不了解保险具体规定的情况下，不切合实际地盲目主张实行强制律师执业保险。

　　（作者：杨利斌，黑龙江人和律师事务所）