申请破产的债务人律师实务

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:25:10
来源 100Test.Com百考试题网

　　

　　企业破产制度是企业在市场竞争中因各种原因不能清偿到期债务，通过和解、重整或清算等法定程序，使债务得以延缓或公开清偿的债务清理制度。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》即新企业破产法（以下简称《破产法》），对企业法人这一重要市场主体的退出机制进行了规范，对于维护社会主义市场经济秩序具有十分重要的意义。律师作为利用法律知识为社会提供法律服务的专业人员，应充分领会该法的精神实质，有助于我们从事企业破产法律业务，为社会、为客户提供专业化的法律服务，发挥律师应有的作用，开拓律师工作的新业务领域。

　　笔者结合破产法律实务及新企业破产法的相关规定，以债务人的代理人或者专项法律顾问的角度，谈一下律师在破产程序中为申请破产的债务人提供的法律实务问题。

　　一、债务人主动申请破产的动机及目的。依照《破产法》第7条的规定，引起债务人破产清算的情形有三种：债务人申请、债权人申请、依法负有清算责任的人申请。申请破产可能降低债务人企业的信誉信用，并可带来系列诉讼危机，加剧债务人的外部债务压力，因而实践中债务人主动申请破产看似不可能。

　　但债务人主动申请破产保护，有法可依，并具有可行性。那么，其主动申请破产的动机及目的是什么呢？

　　笔者认为有三：

　　1、“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。债务人是由股东投资设立，其设立及存续的主要目的是实现股东投资利益的最大化，及规避经营风险。在债务人资产状况不佳，经营无望，为维护股东分配剩余资产的权利，债务人可能选择主动申请破产。

　　2、在现代企业经营中，所有权与经营权分离相当普遍，特别是股份有限公司及上市公司更是如此。企业董事、监事或者高级管理人员无论依据代理法理说还是信托委托说，对企业股东会负有忠实义务、勤勉义务。若违反该义务，致使所在企业破产的，依据破产法第125条规定， 应依法承担民事责任。在企业出现财务危机，债务人面临破产时，企业董事、监事或者高级管理人员为减轻承担民事责任的风险，可能促使债务人选择主动申请破产。

　　3、某种程度上，为债务人进行重整或和解、摆脱严重的财务困境提供一种策略性的手段。当债务人陷于财务困难、不能清偿到期债务，直接申请重整或和解，因财务及资产状况是债务人单方提供，缺乏透明度及公正性，主要债权人很难接受。而先行申请破产保护，可以使债权人通过介入，客观地了解债务人的财务现状，为债权实现提供可选择的预期方案，如重整或和解。

　　二、申请破产的债务人律师，应作好破产申请的前期调查和评估工作，把握和判断启动企业破产的时机，以便保护债务人的利益。

　　1、作好企业的财务调查。债务人律师必须考察企业的资产评估报告、年度会计审计报表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等；企业在金融机构开设账户的详细情况，包括开户审批材料、账号、资金等；企业债权债务情况表，包括债权人和债务人的名称、住所、债权债务数额、发生时间、催交情况等；企业涉及的担保情况；企业已发生的诉讼等情况。重点审核与评估企业财务现状及对到期债务实际支付能力的影响。在破产申请的前期调查和评估工作中，这是必须也是最核心的。

　　2、作好企业的信誉信用调查。及时与市场调查机构沟通，审查和评估企业信誉信用市场调查报告反映的信息，及该信息对企业信誉信用的影响。

　　3、 作好企业产品市场竞争力及前景调查。参照国家产业政策调整及有关机构作出的企业产品市场竞争力调查，综合考察企业产品是否符合国家的现行产业政策，产品市场竞争力及前景是否乐观。

　　4、企业团队核心凝聚力调查。管理良好和市场前景乐观的企业，一般从领导到员工荣誉感强，团队核心凝聚力大；反之，则是另外的状况。

　　通过以上调查和评估，在出现企业丧失清偿债务能力呈持续状态、企业信誉信用下降或破产、企业产品市场竞争力不强及前景不乐观、企业团队核心凝聚力差情况下，应及时以法律意见书形式建议企业法定代表人及其他负责人注意企业已具备破产条件，可以申请破产保护。

　　向债务人提供关于企业破产的法律咨询，告知债务人破产法给债权人、债务人、担保人和相关利益者（包括雇员、工会、消费者、政府部门等）的未来都提供了一种稳定的预期。这种预期是可以预见、可以重复并且可以强制执行的。同时提醒债务人注意主动申请破产与申请被驳回的风险，如引起系列诉讼危机，企业信誉信用下降等情况

　　三、律师代理债务人申请破产清算

　　律师代理债务人向人民法院申请破产清算时，应作好下列工作：

　　1、应当向人民法院提交破产申请书及相关证据。破产申请书应当载明申请人的基本情况，写明申请目的、申请的事实和理由，如果人民法院认为应当载明其他事项，也应当按照人民法院的要求载明。同时，还应当向人民法院提交债务人财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况这些基本证据。

　　2、代为向有管辖权的法院提起破产申请或者撤回申请。级别管辖方面：基层法院受理县区级工商局核准登记的企业破产；中级法院受理市级以上工商局登记的企业破产案件。地域管辖方面是按照债务人的住所地、主要办事机构所在地或注册地的顺序进行选择。

　　3、代为提起上诉。人民法院裁定不受理债务人破产申请或驳回债务人申请的，若债务人对裁定不服的，律师可以代理债务人向上一级人民法院提起上诉，上诉期限为自裁定送达之日起10日内。

　　四、代理债务人参加破产清算程序

　　在人民法院受理破产申请之日起，到破产程序终结之日止，债务人及其相关人员必须履行破产法所规定的一系列义务，或称为破产人失权制度。

　　律师依据《破产法》16条和25条规定，应告知破产企业：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。人民法院受理破产申请后，债务人应当向管理人办理财产及营业交接手续。

　　律师依据《破产法》15条规定，应告知破产企业的有关人员（指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员）承担下列义务：

　　（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
　　（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
　　（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
　　（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；
　　（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

　　律师作为代理人，应提醒债务人及有关人员履行相关法律规定的义务，以避免承担未切实履行相应义务而被追究的法律责任。

　　此外，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，律师可以依据对市场分析的可行性研究报告，建议债务人申请重整或和解。

　　对那些虽陷于破产困境 ,但确实有挽救希望 ,尤其是那些具有较强市场竞争力但仅仅只是暂时陷于财务困难的企业或其经营符合产业政策或公共利益的企业 ,律师应积极协助债务人通过申请重整手段，如可采取改善经营、资产重组、企业兼并等方案使其摆脱困境 ,走向经济复兴，避免因企业破产清算而带来的职工下岗等一系列社会问题，体现现代破产法实施破产预防的程序目的。

　　律师经债务人授权也可以在和全体债权人协商后，达成法院认可的和解协议，使债务人在最短的时间内摆脱困境，避免被清算的厄运。在和解程序中，制定和解协议草案以及同全体债权人就债权债务处理的谈判是一项非常技巧性的工作，律师在这项工作中应充分发挥自身职业优势，采用诸多切实可行的方案和措施来达到债务人延期清偿债务或减免债务的目的，如可采取的债转股、减免逾期债权利息等方案。当然和解协议草案要取得全体债权人的同意，必须对债务清偿问题作出明确的设计，即和解协议草案应当具有下列内容：第一，清偿债务的财产来源；第二，清偿债务的办法；第三，清偿债务的期限等。

　　总之，新企业破产法的实施，为律师从事企业破产法律业务开辟了广阔的市场空间，也为广大律师施展才华提供了很好的舞台。律师从事企业破产法律业务，必将为企业破产行为的规范运作、公正协调各方当事人利益关系、维护社会主义市场经济秩序做出积极的贡献。

　　（作者：刘山陵、宋国华，山东鑫大公律师事务所，[email protected]
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