试述法律对婚外性行为的调整

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:24:27
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　　人类进入了一夫一妻社会后，人的喜新厌旧、见异思迁的自然属性并未消失。随着社会的发展，男女婚外自愿性行为（下称婚外性行为）非但没有被遏制，反而变得越来越普遍。到了现代，人们的观念有了很大的改变，人们认为，人是自己的主人，如何处置自己的身体，包括性行为，与他人无关，成年男女自愿发生婚外性关系，纯粹是个人的私事。

　　但从客观上看，婚外性行为影响了人们的主流道德观念，冲击了既有的社会秩序，还可能诱发（或本身就是）违法犯罪。可是，随着社会的进步，国家、社会、公众对婚外性行为越来越宽容，对一般的婚外性行为、一般人的婚外性行为主要依靠道德调整和个人自律，只有对严重危害社会秩序的婚外性行为或者特殊人群的婚外性行为才由法律、法规、党纪、政纪来调整、规范。

　　一、刑法调整的婚外性行为。

　　1、重婚罪。

　　重婚罪指一方有配偶又与他人登记结婚或者与他人以夫妻名义共同生活，以及明知他人有配偶又与之登记结婚，或者以夫妻名义共同生活的行为。

　　重婚有两种情况：一是法律重婚，指有配偶的人与他人登记结婚；二是事实重婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。犯罪人有二类：一是有配偶的人，又与他人登记结婚，或者与他人以夫妻名义共同生活；二是明知他人已有配偶的人，又与之登记结婚，或者以夫妻名义共同生活。

　　《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。重婚同时也被民法、党纪所否定。

　　2、破坏军婚罪。

　　破坏军婚罪，是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。

　　现役军人，指正在中国人民解放军服役的现役军官、文职干部、士兵及有军籍的学员和在中国人民武装警察部队服役的现役军官、文职干部、士兵及有军籍的学员。复员退伍军人、转业军人、残废军人、和在军事机关工作而没有军籍的工作人员，以及因犯罪被判刑在执行刑罚仍保留军籍的人，都不是现役军人。

　　同居，是指与现役军人的配偶在一定时期内公开或者秘密地姘居且共同生活在一起的行为。它以两性关系为基础，同时还具有一定程度上的经济关系或者其他某些方面的特殊关系。同居既不同于事实婚姻，也不同于通奸。与现役军人的配偶通奸，不能认定为犯罪。结婚，是指与现役军人的配偶骗取结婚登记或者虽未登记但与现役军人的配偶以夫妻名义共同生活而形成事实婚姻。

　　《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　3、聚众淫乱罪。

　　聚众淫乱罪，是指为首聚众进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。

　　本罪在客观方面具有两大特征：一是聚众；二是淫乱。聚众，是指在首要分子的组织、指挥、策划下，纠集多人聚集在一起进行淫乱活动。淫乱，主要是指聚集男女多人在一起进行性交，即群奸群宿，也包括进行其它性变态行为，如鸡奸等。

　　《刑法》第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　对于共产党员、公务员重婚、淫乱的，党纪、政纪同时给予以下处分：

　　《中国共产党纪律处分条例》第150条 ,……重婚的，给予开除党籍处分。

　　《中国共产党纪律处分条例》第159条 ，进行淫乱活动的，给予严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。《行政机关公务员处分条例》 第31条,……组织、支持、参与……色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。

　　二、行政法(同时党纪)调整的婚外性行为。

　　4、卖淫嫖娼

　　卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系（包括口淫、手淫、鸡奸等）的行为。

　　行为人主观上已就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，按卖淫嫖娼行为处理。

　　《治安管理处罚法》第66条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　《关于严禁卖淫嫖娼的决定》四、卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例（注：己被《治安管理处罚法》代替）第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。

　　《劳动教养试行办法》第10条， 对下列几种人收容劳动教养：……（三）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。屡教不改，不够刑事处分的。

　　《行政机关公务员处分条例》 第31条，……组织、支持、参与卖淫、嫖娼……活动的，给予撤职或者开除处分。　　

　　《中国共产党纪律处分条例》第156条 ,嫖娼、卖淫，或者组织、强迫、介绍、教唆、引诱、容留他人嫖娼、卖淫，或者故意为嫖娼、卖淫提供方便条件的，给予开除党籍处分。

　　三、民法调整的婚外性行为。

　　5、有配偶者与他人同居。

　　有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。

　　有配偶者与他人同居违反了《婚姻法》的规定，一般来说并不违反刑法的规定，但《刑法》也有特别的规定，《刑法》第259条规定明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　《婚姻法》第3条规定，禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。

　　四、党纪（政纪）调整的婚外性行为。

　　6、通奸。

　　通奸，是指男女双方或一方己有配偶的人之间暗中发生两性关系的行为。

　　通奸的双方，对内不共同生活，对外不以夫妻名义活动。最主要的是，通奸与重婚、同居等的根本区别在于它的隐秘性，当事人不愿被人得知他们的关系，他们没有夫妻名分和权利、义务。虽然有些人的通奸在一定范围内被人知晓，但这是出于当事人意愿之外的。婚姻法上没有通奸的概念，法律没有禁止通奸的规定，它属于道德调整的范围。

　　但是，《中国共产党纪律处分条例》第150条规定，与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。与现役军人的配偶通奸的，依照前款规定从重或者加重处分。第151条规定，利用职权、教养关系、从属关系或者其他相类似关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。

　　7、包养情妇（夫）。

　　包养情妇一般就是指包二奶，二奶就其本义来说是妾，我国法律禁止重婚纳妾，现在的二奶一般是指与已婚男性长期同居生活的女性。通常是有配偶的男性将金钱、财物给付女方，双方保持较为稳定的同居关系或较为固定的性关系，女方一般只与该男性保持这种关系。有的可能构成重婚，但多数没有达到重婚的程度，而属于有配偶者与他人同居。

　　包养情夫，是社会发展出现的新现象，随着社会的进步，女性的社会经济地位有了很大的提高，包养情夫有了可能。包养情夫是指有配偶的女性以金钱、财物给付男方，双方保持较为稳定的同居关系或较为固定的性关系。

　　《中国共产党纪律处分条例》第150条规定，……包养情妇（夫）的，给予开除党籍处分。

　　《行政机关公务员处分条例》 第29条，（三）包养情人的； 给予撤职或者开除处分。

　　五、其它婚外性行为。

　　8、同居。

　　同居是指男女长期或暂时共同居住生活，包括性的结合。按是否具备婚姻法所规定的要件，同居分为合法同居和非法同居。合法同居一般是指配偶间的夫妻生活，而非法同居又可以分为未婚男女的同居、有配偶者与他人同居、姘居等。其中，未婚男女的同居与事实婚姻极为相似。

　　合法同居不在本文探讨范围，对于有配偶者与他人同居的法律调整，则前面己作了介绍。

　　9、姘居。

　　姘居是非法同居的表现形式之一，指有配偶者与婚外异性公开同居，共同生活，但没有以夫妻名义共同生活的目的，男女双方虽然同居，却不是持续稳定的生活，而是随时可以自由拆散。姘居当事人的性关系不以金钱、财物为媒介，有的当事人还有一定的感情基础。

　　10、情人、一夜情。

　　情人并无统一定义，一般是指一方或双方有配偶的，婚姻之外或不以婚姻为指向的有性关系或相恋的男女。情人的本质在于他们之间的关系不存在性与金钱、财物的交换。有的把工作上是“助手”的情人称之“小密”。更甚至把与有配偶者柏拉图式恋爱的人以及时下流行的网恋的人也称为情人。男女只是一夜（次）或数夜（次）发生性关系而不以金钱、财物为纽带的称之“一夜情”。

　　11、婚外恋。

　　婚外恋，并无定义，一般泛指婚姻以外的男女恋情、两性关系。如情人、通奸等。

　　12、第三者。

　　第三者是指与有配偶者有两性关系，也可能是与有配偶者没有两性关系而有亲密情感的人。

　　但有人认为，以婚姻为指向欲最终登堂入室的婚外恋者才是第三者。

　　13、婚前性行为。

　　婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。

　　对于婚外性行为，除了法律、法规、党纪、政纪明确规定应予处理的外，依靠的是道德调整和当事人个人自律。



　　（作者：王克先，浙江时代律师事务所。[email protected]）