商法拾粹（2）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:02:39
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◆（1）有限责任公司与股份有限公司的共同之处在于：①实行资本三原则；②按照股东认购的股本数额进行表决；③以出资额的比例大小来分享利润和分担风险；④股东对公司负有限责任；⑤公司具有与股东个人相分离的法人人格。

　（2）有限责任公司（与股份有限公司的相比）主要有以下几个方面的特征：

①股东人数有最高额限制，即股东人数不得超过法定最高限额。根据《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。”

②股东以出资额为限对公司承担责任。包括以下几层含义：

※这是一种间接责任，即股东仅以出资额为限对公司负责，而不对公司的债务直接承担责任。

※此有限责任仅针对股东，不是指公司对外承担有限责任。公司是以其全部财产对公司债务负责的，即承担的是无限责任。

※由于股东只负有限责任，则当公司债务超过其全部资产时，超过的部分债务不再清偿。

③股份不公开发行，不向社会公开募集股份。

④股东对外转让出资受一定限制。股东出资不能自由对外转让，出资证明书不得上市交易。根据《公司法》第35条规定，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

⑤公司的设立程序、经营状况和财务会计等信息不必向社会公开。但根据《公司法》第176条规定，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

⑥设立手续简易，机构简单。在设立时，只要符合法定条件，主管机关就应予注册登记。根据《公司法》第51条、第52条规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以不设董事会或监事会。

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◆ 董事会的议事方式及表决程序

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◆《公司法》没有限制非股东担任董事，即非股东可以担任董事。

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◆有限责任公司设立流程图①股东出资→②法定验资机构验资→③向公司登记机关申请名称预先核准→④向公司登记机关申请设立登记→⑤予以登记并发给营业执照→⑥公司向股东签发资证书。

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◆股份有限公司发起设立流程图①发起人认购股份→②发起人缴清股款→③召开创立大会→④申请设立登记→⑤登记并发给营业执照→⑥股份有限公司向股东交付股票。股份有限公司募集设立流程图①发起人认购股份→②制作招股说明书→③签订承销协议和代收股款协议④向国务院证券管理部门递交募股申请→⑤公开募股→⑥召开创立大会→⑦申请设立登记…

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◆新股发行的流程图：①发行决议→②申请批准→③发行准备→④登记和公告

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◆根据《合伙企业法》第10条规定，不是所有的完全行为能力人都可以成为合伙人，例如：国家公务员、法官、检察官、军事机关工作人员等国家工作人员不能成为合伙人。

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◆①根据《合伙企业法》第11条第3款规定，合伙可以劳务出资，但须经全体合伙人协商一致；但根据《公司法》第24条、第80条规定，公司股东不可以劳务出资。
　②根据《合伙企业法》第12条规定，合伙人如果违反了履行出资的义务，应对其他合伙人承担违约责任；合伙企业采实缴资本制，与《公司法》第25条的规定是一致的。

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◆合伙企业的设立程序：①申请→②审批（审批机关：工商行政管理部门。审批期限：30日）③登记

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◆《合伙企业法》第24条第1款规定了合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的条件，即必须经其他合伙人一致同意。原因在于：根据《合伙企业法》第19条的规定，合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，为全体合伙人的共同财产。而财产出质则必须转移占有，使得合伙财产脱离合伙人的管理和使用范围，因此必须征得其他合伙的同意。另外，因抵押行为无须转移物的占有，故抵押行为无须经其他合伙人一致同意。

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◆①《合伙企业法》第30条第1款规定了合伙人竞业禁止义务。
　②《合伙企业法》第30条第2款规定了合伙人自我交易禁止义务，其有两个例外：
※合伙协议有约定：
※全体合伙人同意。合伙人违反竞业禁止和自我交易禁止义务的效力是赔偿合伙企业或其他合伙人的损失；而根据《公司法》第61条规定，违反相同义务的效力是公司行使归入权。

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◆根据《合伙企业法》第32条第1款规定：
①合伙利润分配或亏损分担在协议未约定时，实行平均主义。
②各合伙人承担债务比例及清算时分配剩余财产比例在协议未约定时，也应适用上述标准。（与《民通意见》第45条规定的按出资比例或实际盈余分配比例不同。）根据《合伙企业法》第32条第2款规定，保底条款无效。根据《合伙企业法》第28条第2款规定：合伙事务的表决原则是“人数主义”，即一人一票。（与《民通意见》第55条规定以出资多少。为表决原则不同。）

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◆入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，承担连带责任

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◆中外合资经营企业、中外合作经营企业可向外国银行直接筹款。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业应向中国境内的保险公司投保。

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◆合资各方或合作的各方发生纠纷，申请仲裁的，可向中国仲裁机构申请，也可向其他仲裁机构申请。应当注意：起诉的，必须向中国的人民法院起诉。

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◆中外合资经营企业的设立流程图：①申请→②审批（审批机关：国家对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区直辖市人民政府或去国务院有关部门。审批期限：3个月）→③登记

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◆外国合作者可先行收回投资制度是中外合作企业独有的制度

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◆中外合作经营企业的设立①申请→②审批（审批机关：对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府。审批期限：45日）→③登记

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◆外资企业的设立：①申请→②审批（审批机关：对外贸易经济合作部或者国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市经济特区人民政府。审批期限：90日）→③登记

特别说明：本文由“中国律师杂志社司法考试培训班”提供