商法拾粹（1）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 12:02:40
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◆《公司法》对外商投资企业的适用《公司法》第18条规定：“外商投资企业的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”

（1）外商投资企业中，只有采用有限责任公司形式的才适用《公司法》。
①中外合资经营企业的形式必须是有限责任公司。
②中外合作经营企业和外资企业的形式既可以是有限责任公司，也可以是其他形式的企业，例如：合伙、负无限责任的独资企业，但不能是股份有限公司。采用其他形式的外商投资企业不适用《公司法》的规定。

（2）有关外商投资企业的法律有特别规定的，适用其规定。主要是指：
①公司出资的特别规定。
※　中外合资、合作经营企业的外方出资比例一般不得低于注册资本的25%。
※　中外合资、合作经营企业的出资可以在营业执照签发以后缴清，可分期缴付。
※　中外合资、合作经营企业的任何一方转让出资权益时，必须经其他各方的同意。
※　中外合作经营企业的投资可以不计出资比例，而依约定分配收益和分担亏损。
※　中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的注册资本除因投资总额和生产规模等变化确需减少的，须经审查机关批准，否则不得减少。

②公司设立程序的特别规定。
※　中外合资、合作经营企业的设立申请，以合营(合作）企业协议、合同为必备文件。
※　设立外商投资企业，必须经过国家对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方政府批准。
※　外商投资企业必须确定一定的经营期限，报审查机关批准。

③公司组织机构的特别规定。
※　中外合资、合作经营企业不设股东会和监事会。
※　中外合作经营企业可以不设董事会，而设联合管理机构。
※　中外合资、合作经营企业由合营（合作）一方担任董事长的，应由他方担任副董事长。
※　中外合资经营企业的董事会人数由合营各方协商确定，董事会成员由合营各方委派和撤换，正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。
※　外资企业的组织机构，可以由外商自己决定。

④公司收益分配制度的特别规定。
※　中外合作经营企业可在合同中约定外国合作者在合作期间先行回收投资的办法。
※　合作企业还可以约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资，但必须报经财政税务机关批准。

⑤公司解散和清算的特别规定。
※　中外合资、合作经营企业的自愿解散，由董事会（或者合作企业的联合管理委员会）决定，报审批机关批准。
※　中外合作经营企业可以约定，合作期满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有，合作企业的债务由中外合作者按照约定承担责任。
※　中外合资经营企业解散时，由董事会提出清算的程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核并监督清算。

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◆公司向其他公司投资，必须符合法律规定。这就是：除了国务院规定的投资公司或者控股公司外，公司向其他公司的累计投资不得超过本公司净资产的50%。在计算50%这一比例时，公司接受被投资公司以利润转增的资本，不包括在内。也就是说，即使公司的对外投资额已经达到净资产的50%，仍可以接受被投资公司以增配股份的方式提供的利润分配。

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◆公司利润分配流程图：①毛利→②税收→③净利润→④弥补上一年度亏损→⑤提取法定公积金（10%）→⑥提取法定公益金（5%～10%）→⑦提取任意公积金→⑧分配股利。

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◆有限责任公司增加注册资本的流程图：①股东会决议→②缴纳出资→③申请变更登记。有限责任公司减少注册资本的流程：①股东会决议→②编制财务文件→③通知和公告→④申请变更登记。

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◆公司合并（分立）的流程图：①签订合并（分立）协议→②编制资产负债表及财产清单→③通知债权人，并公告3次→④债权人要求公司清偿债务或提供担保→⑤登记,合并（分立）完成。

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◆发行公司债券的流程图：①作出决议→②上报审批→③发出公告→④发行。应当注意：根据《公司法》第166条规定，公司债券办法中必须载明“公司债券的承销机构”，据此，我国目前只认可承销发行这一种方法，只允许有证券经营权的金融机构承担公司债券的承销业务。

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◆公司法规定的清算流程图①成立清算组→②根据《公司法》第193、第195条、第197条的规定，清算组主要行使下列职权：接管公司财产；通知或者公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务，清缴所欠税款，清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动；清算结束时，制作清算报告和办理公司注销登记→③债权申报→④制定清算方案→⑤剩余财产的分配→⑥清算终止

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◆出资额表
　　　　　　企业类型　　　　　　　　　　　注册资本最低限额
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　商业银行　　　　　　　　　　　　　　　　　　10亿元
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　综合类证券公司　　　　　　　　　　　　　　　5亿元
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　保险公司　　　　　　　　　　　　　　　　　　2亿元
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　城市合作商业银行　　　　　　　　　　　　　　1亿元
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　农村合作商业银行　　　　　　　　　　　　　　5000万元
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　股份有限有限责任公司　　　　　　　　　　　　1000万元
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　以生产经营为主的有限责任公司　　　　　　　　50万元
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　以商品批发为主的有限责任公司　　　　　　　　50万元
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　以商业零售为主的有限责任公司　　　　　　　　30万元
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　以科技开发，咨询、服务为主的有限责任公司　　10万元

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◆《公司法》第23条规定了有限责任公司的最低注册资本。本条第3款规定的特定行业有限责任公司的最低注册资本，具体体现在《商业银行法》第13条、《保险法》第72条、《证券法》第121条。

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◆三类公司是指有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司。

①三类公司的董事会人数不同：有限责任公司董事会人数是3人至13人；
※　国有独资公司董事会人数为3人至9人，必须有职工董事。职工董事由公司职工民主选举产生；
※　股份有限公司董事会人数是5人至19人。

②三类公司董事长的产生办法不同；
※　有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；
※　国有独资公司的董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定；
※　股份有限的董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

③三类公司均规定了董事长是法定代表人，但有限责任公司有执行董事担任法定代表人的例外。

④三类公司都实行法定职工监事制，即监事会中必须有职工代表。

⑤三类公司的监事有三类人均不能担任：董事；经理；财务负责人。

⑥三类公司都要求有职工监事；但只能国有有限责任公司和国有独资公司要求有职工董事，而股份有限公司则无职工董事要求。

⑦根据《公司法》第67条规定，国有独资公司监事会由以下两部分人构成：国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员；公司职工代表。

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◆三类公司的经理，都由本公司董事会聘任。应当注意：根据《公司法》第70条规定，
※　对国有独资公司董事会成员兼任经理有严格的限制，必须经过国家授权的部门同意；
※　而有限责任公司、股份有限公司无此限制，有限责任公司或股份有限公司的经理由董事会聘任或者解聘，
①如果有限责任公司不设董事会的，执行董事可以兼任经理；
②股份有限公司董事会可以决定，由董事会成员兼任经理。

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◆①根据《公司法》第57条第1款第（二）项规定，区别以下两种情形：
※　被判处刑罚，执行期满未逾5年的，犯罪类型仅限于财产型犯罪，即贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪。
※　被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，对犯罪类型未作限制规定；

②《公司法》第57条第1款第（三）（四）项规定强调厂长、经理、法定代表 人对企业破产或吊销营业执照必须是负有个人责任。如果题中所给信息是某经理刚上任10天，公司宣告破产，则应理解为该经理对公司的破产不负个人责任。

③根据《公司法》第57条第2款规定，如果公司违反第1款的规定，则选举、委派、或者聘任行为无效。

④根据《公司法》第58条规定，国家公务员不得兼任公司的三类职务：董事；监事；经理。配合其他法律、法规的规定，其他国家机关工作人员，例如：法官、检察官、军事、权力机关工作人员等也不得兼任该三类职务。

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◆有限责任公司、股份有限公司的董事、监事、经理对公司所应负的法律义务及责任。

①对于董事、经理（不含监事）禁止私自存储、挪用公司资金、将公司资金借贷给他人，但并不一律禁止对外提供担保，而仅禁止为两类人提供担保：本公司股东；其他个人债务。也就是董事、监事可依法为其他法人或非法人单位的人债务提供担保。

②对于董事、经理（不含监事），禁止竞业和自我交易。如果违反此两项义务，公司可行使归入权。即将收入归入公司所有。应当注意：自我交易的两个例外情形：公司章程规定；股东会同意。

③对于董事、经理、监事，不得谋私利、利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占公司财产。

④对于董事、经理、监事，不得泄露公司秘密，但法律规定或股东会同意的除外。

⑤对于董事、经理、监事，违法或者违反章程执行职务的，造成损害的，应承担赔偿责任。

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◆根据《公司法》第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。

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◆ 有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会

特别说明：本文由“中国律师杂志社司法考试培训班”提供