加入世贸与我国法律服务市场的开放

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:21:53
来源 100Test.Com百考试题网

加入世贸组织将会对我国法律服务市场产生何种影响？业内人士说法不一。乐观者看到入世对我国经济改革和对外开放的促进以及由此而来的对于律师服务需求的激增，认为这是千载难逢的大好机遇，跃跃欲试，憧憬在全球化的法律服务中占得一席之地。谨慎者看到法律服务也要作为服务行业的组成部分进一步对外开放，看到我国律师在跨国和国际业务中的弱势地位和面临的所未有挑战和压力，不无忧虑地担心“狼来了”。喜忧参半，祸福难辨，别有一番滋味在心头。无论是乐观还是谨慎，其看法都有一定道理。如果套用一句流行话语，挑战与机遇并存。入世一方面为我国法律服务提供了更广阔的空间和需求，另一方面也为其提出了更高的要求并带来了更多竞争对手的进入。审时度世，客观地分析入世后我国法律服务市场面临的扩展机遇和竞争压力，对于我国法律服务将具有重要意义。

一．入世后可能出现的法律服务竞争

　　入世后我国法律服务市场的开放是否会加剧业内竞争，特别是外国律师带来的竞争？不少律师和律师行业主管部门的领导认为这种担心完全没有根据和必要。因为我国加入世贸组织的法律文件规定：外国律师机构在中国的法律服务“不含中国法律业务”，只能就其“所在国家和地区的法律以及国际公约和管理提供咨询”， “不得雇用中国国家注册律师”， 这些规定在一定程度上限制了外国律师机构在我国从事法律服务的范围。但是文件还规定：外国律师事务所“可以提供有关中国法律环境影响的信息”，“可以订立合同保持与中国律师所有关法律事务的长期委托关系”，并按照双方协议，“允许外国代表处直接指示受委托的中国律师事务所的律师”，并保证一年后取消对外国律师事务所的地域和数量的限制。可见文件也为外国律师机构在我国存在和运行提供了更多的空间，为他们的法律服务活动提供了明确的合法地位。然而无论怎样说，外国律师所只能为外国客户提供法律服务。因此我国律师提供中国法律服务的市场是有保障的，似乎大可不必杞人忧天。

　　笔者认为上述看法实在是一种短视。入世后中国的市场必将进一步开放，经贸往来必将日益国际化；因此入世所带来的外国客户和进入外国和国际市场的我国客户构成了不断扩大的法律服务市场的一个重要组成部分。如果放弃法律服务市场中这一重要增长点，还谈什么入世后法律服务市场的变化呢？凭什么为外国人提供法律服务就应当是外国律师所的专利吗？为什么中国律师要拱手让出这一块市场呢？如果我国律师仍然是满足自己的一亩二分自留地，试图拼命地利用我国签署的服务行业减让表中规定的对外国律师所在服务范围、方式上的限制保留自己已有的地盘，而看不到更大的市场，实际上就是没有看到入世所带来的机遇和变化。被动的守成恐怕只能是偏安一隅，日益败落。

　　尽管外国律师不能在中国直接处理有关中国法律的事务，注册的中国律师也不能直接在外国律师所中以律师身份工作，但在实际上，外国律师所可以通过与中国律师所相对稳固的“委托合作关系”建立起某种实质上的业务联合，可以通过在海内外招聘已经取得中国律师资格的人（甚至没有获取资格但有一定的中国法律知识的人士）在其所中从事中国法的咨询等业务，再通过某种业务联系以中国律师所的名义出现。形式上看，这种安排没有违反有关的规定，但在实际上外国律师所的法律服务势必侵入中国法律服务的领域。即便在加入世贸组织前，外国律师假手中国律师的名义为客户（主要是外商）提供中国法律服务的现象就已经存在。入世后，这种状况很可能加剧，从而形成事实上法律服务领域中的竞争。更有甚者，外国律师所可以按照中外律师所的委托协议，“直接指示受委托的中国律师事务所的律师”，由于我国律师缺乏有关的国际法和外国法的知识和处理大型跨国案件的经验，受制于他人或听命于他人的情况似乎极有可能出现。

　　此外，就中国法律提供有关“中国法律环境影响的信息”（即提供某种形式的法律咨询）和就中国法律提供法律服务本身就没有一个明确的界限。只要不是以中国律师的身份在法律文件上签名或出庭，外国律师在商业谈判中为客户提供有关中国法律的咨询意见，是提供信息咨询还是法律服务，这本身就是一个难以说清楚的问题。实际上，已经有一些外国律师在涉及外国人的民事、商事和刑事案件中为外国当事人提供有关中国法律的服务。入世后，这种情况将会更为广泛和经常。作为人之常情，同在异乡的同胞之间的信任、对异国法律环境的陌生和某种程度的不信任是外国律师能够在异国（中国）为本国当事人提供有关异国法律服务存在的客观基础。当异国的法律发展程度被视为低于本国法治发展程度的时候，这种由本国律师提供的有关异国法律的服务就会成为一种实际需求。数量不断增加的外商和外国人形成了一个潜在的法律服务的市场，构成了入世后法律服务激烈竞争的领域。我国的律师是否能够在这个市场中占有较大的份额，亦或是满足于在外国律师所起草的法律文书上签名而把实际业务让给外国律师？这的确是一个不可掉以轻心的问题。中国律师如果占据不了这一市场，中国律师的法律服务就只能成为上不得台面的乡间社戏，而无法成为在国际舞台上占据重要地位的宏大剧作。

　　法律服务的竞争当然并非仅仅涉及为外国人提供服务的领域。随着世界经济一体化的进程和中国加入世贸组织，我国公民和经济组织走出国门参与世界经济的现象将不断扩大，为之提供的法律服务的需求也必将随之增加。在有些情况下，虽然中国客户仍然在国内，但要求律师提供外国法律服务的需求也必然经常发生。例如在针对外国公司提出的反倾销案件中，中国客户需要律师在有关外国进行反倾销调查，在海外融资和租赁等活动中提供有关外国的法律服务，在外国的仲裁机构或司法机构中为中国客户提供有关中国法律的服务。这又是一大块服务市场，形成了另一个竞争领域。

　　上述方面构成了入世后法律服务市场的变化和扩展，这些变化和扩展无疑会带来新的竞争。这种竞争不可能运用政府的力量和入世的法律文件完全加以消除，而只能靠我国律师本身素质的提高来增强其竞争力。

二．入世与我国律师素质的提高

　　市场的国际化和国际经济的一体化需要我国律师服务的国际化。但是，不可否认，我国律师职业发展的历史并不长，缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比，我国律师的整体素质（包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面）确实有相当大的差距。有文章称：“目前我国律师的入门起点仍是法律大专，所从事的多是国内法律业务，懂外文的律师人数不多，能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务、签订合同的仅有2000人左右，熟知国际法、国际贸易法和WTO规则的律师尤其稀缺。中国律师在大型复杂的跨国交易和高新技术产业方面的专业知识和服务经验不足，缺乏国际谈判的经验和从事国际律师业务能力，在国际法律服务方面竞争力较弱。”（中国青年报崔丽晏清：洋律师抢滩挑战中国律师 WTO官司谁来打？2001年12月10日）

　　我们是国际经济一体化进程中的后来者，因而必须接受已经确立的有关规则和制度。这就使我国律师面临着一个补课和迎头赶上的任务，面临着一个在最短的时间内获取有关知识和经验的挑战。入世所带来的外国律师的进入和竞争的确使我国年轻的法律职业群体感受到了巨大的压力。当然压力可以变为动力。首先我们应当知之为知之，不知为不知，明确差距所在；其次应当奋起直追，通过各种途径在最短的时间内提高素质和增加经验，达到能够提供与外国律师同样同质的法律服务的水平。此外没有其他选择。

　　素质的提高与前述新的法律服务领域密切相关。因此本文所涉及的素质主要是指在这些领域中执业的律师而言。这些素质包括：

　　1．对于国际法和外国法的了解。我们通常讲：法律是国家制定和认可的。一个国家的法律制度主要以国别为界。律师资格考试或统一司法考试也一般都以国家的法律为限。国际经济一体化的趋势和世贸组织的建立改变了这种传统的以国别为界的法律观。大量的国际条约和国际法规范的出现、世贸组织规则的制定和适用、国际交往增加和扩展带来的外国法的适用、国际争端解决机制的广泛应用，都使得律师的知识结构不仅要包括传统的特定国家的法律知识，而且要包括大量的国际法和外国法的知识。

　　2．对于涉外和跨国业务的了解。法律服务不仅需要对于规则文本进行分析、解释和适用，而且需要对于相关的经贸、融资、租赁、文化交流、国际政治等有关领域的业务的深入了解。与外国律师相比，我国律师对于法律以外的知识的了解相对较弱。似乎非法律的知识都是不重要的点缀，没有什么实际的意义。而西方主要国家的律师一般有较广的知识结构，他们的法律服务不仅仅是基于法律文本的服务，而且直接参加谈判、业务规划等活动，并在其中提供法律服务。一般而言，法律以外的知识包括相关业务的微观知识，例如商业票据的实际运作、贸易活动的实际操作等知识；同时还包括对于相关的经济、政治和社会等多方面的宏观知识。有了这种知识结构才能使律师的法律服务具有较为宽广的领域，更具有操作性，更符合客户的要求。

　　3．外语的应用能力。参与涉外法律服务必然要求律师具有相应的语言能力。法律服务在一定意义上基于语言（书面和口头表达）的能力之上。与外国律师和客户的沟通、在涉外诉讼和仲裁案件中进行代理、参加国际商业谈判，无一不需要掌握较高的语言能力。在这一方面，我国很少有律师能够达到令人满意的水平。前述外国律师假手中国律师提供中国法律服务的问题常常是由于中国律师没有相应的语言能力，无法用外文起草相关的法律文件，于是只好由外国律师提出草案，由中国律师签名。如果中国律师的外语能力不能得到提高，依赖外国律师的现象就不可能得到较大的改变，从而在法律服务的市场中失去应有的份额。

　　4．国际法律服务的经验。律师在国际法律服务中应当表现出特有的能力和经验。否则为什么客户要请你当他的律师呢？这种能力和经验既包括律师的言谈举止的训练、分析处理问题的能力，又包括与其他人、仲裁庭和法官打交道的经验。例如在外国的仲裁案件中，如何收集、提供和适用证据、如何发表自己的法律意见、如何进行质证、如何与对方律师和仲裁庭进行沟通，都会决定仲裁的最终结果。而多数中国律师没有这种训练和经验，虽然有很多有利事实和法律根据，但由于缺乏国际仲裁的经验，不知如何打动仲裁员，加之语言的局限和对国际仲裁程序的了解，话不投机半句多，还未展开就已经败下阵来。

　　5．判例分析和其他法律方法的能力。由于我国法律体系基本上属于大陆法系，我国法学教育采用大陆法系的理论教学模式，大多数律师对于普通法系中的判例制度和判例分析方法不甚了了。而在英美法和国际法中，判例是最主要的法律渊源。在法律意见中，除了有关的成文法规则外，外国律师通常都会引用大量判例。每每此时，我国律师就感到力不从心，不知如何应对。而沉默则表示没有异议，往往就会因此而导致失败。在一起仲裁案件中，双方当事人已经在合同中约定适用外国法。一方当事人请了该国的律师担任其代理人，而另一方当事人则请的是中国律师。前者在法律意见书中和开庭时引用了大量的判例，而后者则因缺乏判例分析的知识和训练，仅仅引用了该国有关成为法典上的几个条文和学者著作，从而败诉。虽然各国（包括英美）的成文法在数量上都有极大的发展，但是在普通法系国家，判例往往（特别是在传统的私法领域中）成为解释、适用法典的基础。在适用国际条约的案件中，国际法判例和主要国家的相关判例的作用也举足轻重。在这一意义上，判例已经成为涉外和国际法律业务中的一种主要法律渊源和分析方法。我国律师在这一方面往往较为欠缺，从而失去了不少机遇和市场份额。

三．入世与我国律师制度的建设

　　入世后，我国律师制度的建设面临着更为艰巨的任务。能否在国际法律服务中占有较大的份额，除了律师素质外，我国律师制度的健全与否也决定着律师服务职业化的水准，影响着我国律师队伍的整体形象。这里仅举几个方面为例。

　　1．律师的独立性。律师的独立性决定着律师服务的质量。它包括律师为当事人保密的义务和相应的法律保障、律师不受干扰根据法律或当事人的立场独立决定其法律意见的能力、律师不因其正当的法律服务受到法律追究的权利，等等。在这些方面，我们还需要在立法、制度设计和法律服务实施上进行大量工作。

　　2．律师组织的自治。由于历史的原因，我国律师主要受国家司法行政部门的管理。虽然各级律师协会基本建立，但律师协会的自治作用仍然有待进一步加强。律师协会在律师职业道德规范、律师纪律审查和处理中的作用也需要强化。在这一意义上，没有律师的自治制度，也就没有现代意义上的法律服务。

　　3．律师服务的规范化和律师事务所的管理体制。我国律师服务在得到迅速发展的同时，也存在大量的不规范服务的现象。比如服务水平不高，收费不合理，违反法律或有关规定操作等种种现象。很多律师事务所的体制也与国外律师事务所的体制有较大差距。虽然名为合伙，实为个体单干的现象广泛存在。而国外律师所特别是跨国性的大事务所一般既有高度职业化（合伙人律师、律师、律师助理、秘书、行政管理和后勤人员）和专业化（公司部、金融部、不动产部、劳工法部、环境法部、诉讼部、甚至特殊领域的业务部门如中国法律事务部）的分工，又有事务所的整体协调和合作。这种运转和服务方式能够最大限度地综合各种专业律师的能量，形成有机的工作体系，以应付复杂和大型的法律案件，提供高水平全面的律师服务。相比之下，我国现行的律师所内部体制和管理方法较为落后，很难达到国际化律师服务要求的水准。

　　4．律师职业道德规范、相应的程序规则和违规处罚规范的制定和细化。我国律师职业道德规范虽然已经制定，但是其规定较为抽象和笼统，没有形成具有操作性和监督性的细则，没有实施程序的具体规定。这些都使得我国律师执业极不规范，干扰着我国律师服务质量的提高。

　　5．律师培训制度的建立。律师培训制度在司法行政部门的组织下已经有了一些好的经验，但是如何使其制度化和适合律师发展的需要仍然是一个值得注意的问题。

　　入世对于我国律师职业提出了新的全新课题和全方位的挑战。它所涉及不仅是我国律师制度发展和改革的一两个方面，而是涉及我国律师制度的所有方面。面对这一机遇与挑战并存的局面，我国律师要勇于面对挑战，苦练内功，提升自我，而不能仅依靠政府的保护性措施或满足于现有的状况和市场，从而错失法律服务的良机。此外，我国律师还应自觉地把这一挑战看成是我国律师体制发展完善的新机遇，把我国律师制度的建设推向新的更高阶段。