对律师异地执业的管理与监督

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:31:34
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对律师异地执业的管理与监督??
——周立太诉深圳市龙岗区司法局行政诉讼一案的启示

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律师异地执业，也叫律师跨地区执业，是指律师离开注册地到注册地以外的地区从事律师业务。由于我国律师注册机关是省（直辖市、自治区）级司法行政机关，因而律师异地执业主要是指离开注册地省区到他省区执律师业务。依此理解，律师在注册地省区内的各市各区内执业，不宜看作是律师异地或跨地区执业。??

由于我国经济发展的地区差别以及律师业地区发展的不平衡，也由于律师业务市场化竞争以及律师业务发展的多元化和律师业务协作的加强，律师异地执业已成为十分普遍的现象。不论哪里注册的律师，不跨过省界执律师业务的恐怕少之又少。特别是时下，律师所跨区联合和设立分支机构更是直接导致律师异地执业司空见惯。律师异地执业不仅成为普遍现象，而且成为律师市场化发展的一个必然趋势，在这一普遍现象和必然趋势面前，任何来自于地区保护或行政干预的阻力都显得那样软弱无力和不合时宜，甚至是一种落后观念的现实反映。因为就从我国律师业发展的整体需要而言，不同地区律师业的交流、协作以及给予律师最大区域范围内的发展空间，这对我国律师综合发展与进步的积极意义是不言而喻的。我理解这也许就是我国律师法第12条规定“律师执业不受地域限制”的立法宗旨。??

由于我国现行律师管理体制就从地域管理而言，实行的是注册地各级司法行政机关的针对管理原则。这样，非注册地各级司法行政机关对来自外地的律师执业有无管理、监督及行政处罚权就成了一个有争议的问题，特别是对于那些离开注册地长期在非注册地执业的律师而言，注册地各级司法行政机关因不了解其执业情况而很难对其实施有效的管理和监督，而执业所在地的司法行政机关又因该律师非由其注册登记而对之失去管理和监督的依据。这样，对异地执业律师的管理和监督实际上就形成了一片真空。在此情况下，对于各地司法行政机关对异地执业律师有无管理和监督权就有了不同的理解和做法，有的地方明明知道外地律师在本地执业存在违法违规情况，因该律师非属于其管辖而采取听之任之的放任态度和做法；也有的地方把来自外地的执业律师当作“黑律师”来打，等等。可以说，对律师异地执业管理的无章无序给我国律师业的整体发展带来了某种负面的影响。??

让我思考这一问题的缘由，一是因为我本人也是律师界的一员，中国律师业从无到有及至发展到今天，我深信律师业的整体进步与管理的有序化对每个业内人士而言都有着直接的积极意义。而主要的缘由则是发生在律师业内的一宗行政诉讼案——重庆律师周立太诉深圳市龙岗区司法局越权行政一案。在这个案件中，我是被告深圳市龙岗区司法局的委托代理人。??

案件的基本情况是这样的：周立太系重庆市注册律师，从1997年起，他在深圳市龙岗区代理了大量的工伤赔偿、拖欠工资等工伤和劳务纠纷案件，前后累计逾千宗。周立太律师因此在深圳市劳务争议代理方面成了知名人物，多家媒体对其事迹作了跟踪报道，更有媒体把他树为“为深圳外来工维权”的典型。时逢2001年深圳市司法行政机关开展对外来律师在深开展业务的调查摸底和对法律服务市场的清理整顿工作，其间龙岗区司法局在调查中发现周在代理活动中，虽身为律师，却以重庆某法律服务所的名义与当事人签订代理合同，向劳动仲裁机关和法院出具法律服务所的代理手续。资料反映，龙岗区司法局认为周立太在代理活动中还存在着其他方面的一些违规做法。这样，龙岗区司法局于2001年12月份向周立太发出了《关于责令停止非法从事律师业务的通知》。通知载明：“初步查明你处违反有关法律法规，非法从事律师业务，依据《律师法》有关规定，责令你处立即停止非法执业行为，如拒不改过，将进一步严肃法纪。”??

周立太接到《通知》后，认为龙岗区司法局向其发出《通知》系越权行政的具体行政行为，随即以此为由诉至深圳市龙岗区法院，要求法院撤销龙岗区司法局向其发出的上述《通知》。??

在这个案件中，原告周立太与龙岗区司法局争议的焦点问题，便是龙岗区司法局对在本区执业的重庆籍律师周立太有没有管理和监督权，以及对律师的行政处罚权是否为注册地司法行政机关所专有。对此，原告认为，《律师法》第12条明确规定：律师执业不受地域限制，原告在深圳为广大的劳务工提供法律服务并不违反《律师法》的有关规定。如果原告在执业期间违法、违纪，根据司法部于1997年1月31日发布的《律师违法行为处罚办法》第6条规定，也只能由重庆市司法局对此作出行政处罚。而被告龙岗区司法局则认为，周立太在龙岗区内执业存在违法违规的前提下，龙岗区司法局对其发出告诫性《通知》并非行政处罚行为，而是一种指导性行政监督行为。而龙岗区司法局是完全有权实施这一监督行为的。律师执业不受地域限制不等于律师在异地执业可以不受当地司法行政机关的行政监督。原告周立太诉请法院撤销规劝其改正错误的《通知》，无疑于诉请法院认同其违法违规行为。??

原告和被告在诉讼中各执一词，究竟哪一方于法有据，这毕竟要由受理法院去裁判。不过，原告和被告在诉讼中提出的主张和对此展开的激烈争论，无疑也是目前我国律师界在律师异地执业管理方面的一个迫切需要正视和解决的问题。因此，这宗行政诉讼案件对律师界来说，其意义就远不止于哪一方胜诉，而是关系到今后律师管理体制方面一个有待重新检视、调整甚至有所突破的问题。下面，根据我国律师管理的有关法律法规和行业规章，针对我国律师行业发展对于律师异地执业在管理上的要求，结合办理上述案件的一些体会，着重谈谈我国律师异地执业管理涉及到的两个主要问题。
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一、执业所在地的司法行政机关对外地律师在区内执业有无管理监督权和行政处罚权。
我国律师法第3条规定，律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督；第4条规定，国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师法的这两条规定表明，目前我国律师的专门管理和监督的行政机关是国务院下辖的各级司法行政部门。但对于律师的地域管辖问题，特别是律师注册地与执业所在所不一致时，律师应接受注册地司法行政部门还是应接受执业所在地司法行政机关的管理与监督，仰或两者都具备监督管理权，律师法对此并没有明确规定，即便是“法律责任”之第七章，对律师法律责任查处的部门也只规定为“省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门，”而没有具体明确是注册地还是执业所在地的司法行政部门。不过按实际情况和目前律师管理体制的设定，对律师行使管理和监督权的是注册地的司法行政部门。这一体制设定似乎是理所当然的，因为律师执业的基本前提是律师资格和律师执照的取得，特别是律师执照的取得，它是一个律师从业的基本前提和必备条件。而颁发律师证照（即律师注册）的司法行政机关对该律师的管理和监督也就成了该机关的应有延续权利和义务。这无论从管理有权原则或者管理有效和方便原则来看，都没有任何不妥。从目前情况看，律师证照注册的司法行政机关及其下级司法行政机关对律师行使管理和监督权，已成为律师管理层和律师界的基本共识，大体上应该没有人会对此提出异议。??

问题是，注册地司法行政机关对律师的管理监督权具不具备绝对排他性，即除此之外的其他地区的司法行政机关（异地执业所在地的司法行政机关），当该律师在其区域内执业时有没有相应的管理和监督权。这一管理和监督权当然是针对律师业务发生的管理和监督。从行政学的原理上讲，行政权的设定及其行使应有排他性的一面，比如政府国土规划部门对于区内国土规划与审批权的专有以及对房地产经营单位的专项管理权。但行政权的排他性并无当然的地域延伸意义，这就是行政权排他行使之局限性的一面。比如区内的房地产公司在区外开展房地产业务，其业务活动的管理权就要由业务开展地的国土规划部门来行使。我国税收管理、流动人口管理、计划生育管理等等方面行政管理也是如此。也就是说，行政管理权的排他性主要是针对行政区辖内的专属管理，一旦相对人的活动发生在行政区外，则区外的同类行政机关也具备管理和监督权。这一点在我国是有宪法依据的。我国宪法规定，各级人民政府负责管理本行政区域内的行政工作。按这一规定来理解，相对人离开其原行政管辖地到异地从事相对活动，这一活动便当然构成了异地行政机关行政管理的指向与范围。因此说，我国行政管理施行的主要原则就是相对人的活动发生地管辖原则。??

在我国律师管理目前仍归口司法行政部门的前提下，各地各级司法行政机关对辖下的律师当然具有管理和监督权，这一管理权既针对律师在本区内的执业活动，同时从目前情况看，也延伸至律师在区外的执业活动。但很明显，司法行政部门对下辖律师区外的执业活动在监管方面客观上存在一定困难，有时甚至是监管不能。而且，律师一旦在区外执业，其执业活动便又成了执业所在地司法行政管理的范围和对象。从这两方面的情况看，律师注册地司法行政部门对律师的管理权并不能也不宜排除异地司法行政部门对其在异地执业的监管。也就是说，执业所在地的司法行政部门对异地律师在区内执业应有管理和监督权。??

那么，如何理解律师法“律师执业不受地域限制”这一规定呢？对此，司法部1999年8月31日对黑龙江省司法厅有一个批复，这就是《司法部关于律师异地执业有关问题的批复》，该《批复》明确指出，“律师执业不受地域限制”是指：律师承办业务不受地域限制；律师接受当事人委托，可以到其律师所在地市、县以外的地区履行职责；不应理解为注册地不受限制。几乎是同时，司法部对福建省司法厅还有一个《关于律师事务所不得在两个以上办公场所开展业务的批复》，该《批复》也明确指出，律师事务所的执业场所必须与登记的法定办公场所一致。司法部这两个批复是对“律师执业不受地域限制”的一个限制性解释，其精神是律师执业不受地域限制并不等于说律师可以在法定办公场所之外的其他地方擅设办公场所，也不等于说律师注册地没有限制，而只是说律师受案和办案可以不受地域限制。这两个批复与律师法规定律师所到异地设立分支机构应经异地省级司法行政部门审核的精神是一致的。但是司法部的批复乃至律师法对于律师异地执业应否接受异地司法行政部门的管辖并没有直接作出明确规定。这就使得很多人包括律师业内有关人士认为律师执业不受地域限制就等于律师在异地执业可以不接受异地司法行政部门的监管。这一理解当然是不恰当的，因为律师执业不受地域限制与律师到异地执业应否受异地司法行政部门的监管这是两个层面上的问题。不受地域限制是针对律师开展业务在区域上的准营问题，而应否接受所在异地司法行政部门的监管则是在准营前提下的管理问题。况且从律师法规定律师所在异地设立分支机构应经异地审核，以及司法部批复关于律师注册与执业场所应予限定的精神来看，律师到异地执业特别是设点执业还是应经异地司法行政部门的审核和监管。??

至于说律师到异地执业，注册地司法行政机关与异地司法行政机关在监管权限上有无冲突、存不存在一个权限划分的问题。由于我国律师法以及相应的规章对此并无明文规定。客观上，在权限划分不明的情况下，冲突是难免的。但重要的，则是解决冲突的协调问题，这可以考虑根据实际情况和需要，对涉及该问题就如何协调和划分各自的管理职能与权限作出相应的规定。??

如果肯定了异地司法行政机关对在本地执业的异地律师具有监管权，那就等于肯定了依级别的异地司法行政机关也有相应的行政处罚权。因为行政管理权与行政处罚权是相连的，我国律师法在行政处罚规定方面对此似有所保留，只规定律师违纪的种类以及处罚种类，并没有限定由何地司法行政机关予以处罚。在这一点上，司法部在同一时间有两个规定，一个是1997年1月31日发布的《律师违法行为处罚办法》，一个是1997年2月13日发布的《司法行政机关行政处罚程序规定》。前一个《处罚办法》规定了律师违法和处罚种类，而处罚机关明文为律师“住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局，”也就是说律师住所地的司法行政机关具有行政处罚权，等于肯定了律师注册地司法行政机关的行政处罚权。而后一个《处罚程序规定》关于管辖之第二章第8条则明文规定：司法行政机关行政处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。按理解，律师违法行政处罚在程序上当然要受制于该《处罚程序规定》，按该《处罚程序规定》，律师违法之行政处罚机关应该是违法行为发生地的司法行政机关而不一定是其住所地或注册地的司法行政机关。这样，关于律师违法行政处罚机关的规定，《律师违法处罚办法》与《司法行政机关处罚程序规定》就有了不一致。两个规定在这个问题上的不一致，是司法部当时的疏忽所致，还是在制定规章时各有各的出发点，我们不得而知。但《处罚程序规定》是根据《行政处罚法》而来的，《行政处罚法》是行政处罚方面的根本法，就从规章效力的角度来看，《处罚程序规定》的法律依据显然要强于《处罚办法》。也就是说律师违法由违法所在地司法行政机关施以处罚更有依据，律师在异地执业时发生违法，异地执业所在地的司法行政机关也应有行政处罚权。而从可行性角度看，由于律师违法之行政处罚种类主要为警告、责令改正，没收违法所得、罚款，停止执业、停业整顿、吊销执业证书。这样，像停业整顿和吊销执业证书，异地执业所在地的司法行政机关执行起来就不方便，因为执业证书不是其颁发的，在停业和吊证处理上就无法执行。因此，对于异地执业所在地司法行政机关的行政处罚之种类上，存在着相对的局限性，但局限性并不能否定有权性。也就是说，在行政处罚问题上，发证机关和异地执业所在地司法行政机关同样存在一个互相协调和权限划分的问题。??

在周立太诉深圳市龙岗区司法局行政诉讼一案中，原告认为龙岗区司法局向其发出关于责令其停止违法行为的《通知》是一种行政处罚，并认为龙岗区司法局并不具备对原告实施行政处罚的主体资格。其理由一是根据《律师违法行为处罚办法》的规定，律师违法只能由律师住所地或证照颁发和登记的司法行政机关予以处罚；其二是根据该办法和律师法规定对律师的行政处罚只能由省、自治区、直辖市一级司法行政机关来实施，龙岗区司法局作为区一级司法行政机关是不具备行政处罚权的。针对原告的这一主张，龙岗区司法局坚持认为向其发出《通知》的行为并不属于行政处罚行为，因而也就没有在龙岗区司法局是否对原告具备行政处罚权这一问题上进行更多的辩解。而客观地讲，如果根据律师法关于对律师违法进行行政处罚的规定，确实存在司法行政机关在行政处罚方面的级别管辖权问题，即对律师违法的行政处罚只能由省级或设区的市级司法行政机关作出并执行。也就是说，司法行政机关对异地律师实施行政处罚时，还应考虑到自身的级别问题。??

二、关于如何进一步加强对律师异地执业的管理与监督问题。??
既然律师异地执业现象已经十分普通，而且从法律以及有关政策上看对这一现象并无禁止规定，特别是律师异地执业也有利于律师业在新时期的背景下得以整体发展，那么这其中很重要的一个问题就是如何加强对律师异地执业的管理。从上面分析的情况看，我国现行法律和规章对这一问题显然缺乏完善的规范体系，包括像司法行政机关对异地律师在区内长期执业有无监管权这样迫切需要解决的问题，都没有一个明确的说法。记得十多年前，深圳律师管理机构在整顿律师法律服务市场的过程中，就曾多次提出过禁止外地律师在深“坐地收案”和“变相设点”，实际上这些概念直至目前既不是一个法律概念，同时也不具备相应的政策依据，这使得法律服务市场的整顿始终显得底气不足。相信这种情况不仅在深圳，在法律服务业比较发达的其他城市和地区也同样存在。??

要解决律师异地执业在管理上存在的问题，首先律师管理层在观念上要有所改变，这就是要明确律师异地执业并不是应予禁止或回避的问题，律师异地执业给律师界带来的是生机而不一定是混乱，那种把异地律师当作“黑律师”来打的观念和做法都是错误的。其次，要进一步明确司法行政机关对长期在本区执业的外地律师具有监督和管理权乃至相应的行政处罚权。并完善对律师异地设点执业的准营和审批制度。加强地区之间司法行政机关在律师异地执业问题就管理方面的沟通与协调，避免和杜绝各自为政、各管各的律师的落后观念和做法。第三，要加强司法行政管理机关的律师管理水平和律师协会的自治能力及对律师的指导水平，特别是强化对律师的跟踪管理和及时帮助，这是律师异地执业对律师管理机关和律师自治组织提出的一个新的要求。第四，从律师界内的律师本身来说，也存在一个强化职业素养和职业道德的问题，不管是在原地执业，还是跨区执业，都应时刻恪守律师的道德水准和形象要求。我们常说，律师是法律操持的典范，公义良知的扬者，如果律师在代理活动中，不能很好地坚守法律的要求，而是不惜违法违规，其带来的损害就远不止其律师本人，还必将祸及律师界整体。??

周立太诉深圳市龙岗区司法局行政诉讼案一审已经下判，判决驳回了原告周立太的诉请。作为案件一方的代理人，同时作为一个职业律师，关注这个案件给律师界带来的影响远胜于我关注这个案件的胜负得失，我真诚地希望这个案件能给我们带来一些重要而有益的启示。