律师代理民事案件的策略与技巧(上)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:42:09
来源 100Test.Com百考试题网

　　律师代理民事诉讼案件，一般可以分为以下环节：委托前的接待、接受委托、阅卷、调查、代书、庭审、上诉、总结等。这些环节并非在每一个民事案件的代理中都要经历，但对于从业律师来讲，即使不在这个案件代理中经历，也可能会在另一个案件代理中经历，因此，各个环节中的策略设计与操作技巧都值得认真研究和总结。为了叙述方便，我们把上述环节，按照其工作特点和各环节的主要任务分为四个阶段来总结，即委托前的接待阶段；庭审前的准备阶段；庭审阶段；总结和完善阶段。




　　

一、委托前的接待阶段

　　在案件代理过程中，始终存在律师接待委托人的工作，之所以把委托前的接待作为一个阶段来叙述有两个理由，一是尽管这时还没有建立委托关系，但是，一旦建立委托关系，律师委托前所进行的接待工作就是整个案件接待工作的组成部分；二是这个阶段的接待对于能否建立委托关系以及律师在委托关系存续期间能否受到委托人的尊重和工作上的配合起着至关重要的作用。在委托前的接待阶段中，律师应完成的任务包括以下几项内容：一是树立独立和良好的职业形象；二是了解案情并依法剖析案件；三是和当事人协商办理委托代理手续。要想完成上列任务，应注意下列一些问题：

　　（一）接待前的工作安排

　　1、根据当事人自身和案件的不同情况，选择合适的接待场所。
　　
　　对当事人的接待，可以选择多种不同的场所，比如请当事人到律师的办公场所（办公室或者家里）接待；律师到当事人所在的场所（办公室或者家里）；律师和当事人双方所约定的其他地点。场所的不同，往往会直接或间接地影响当事人对律师个体形象的评价，并因此影响到当事人是否聘请律师作诉讼代理人。一般说，约当事人到律师办公室谈话是最好、也是最常见的方式，但是，在特殊情况下，为了满足案件代理的需要，也可以到当事人所在场所会谈。例如某房地产公司的老总想约律师谈一起纠纷的事，从朋友介绍中得知他很忙，每晚还得到医院照顾其住院的母亲。这种情况，就不必让当事人到律师所会谈，可以转告当事人，在他方便时，可以通知律师到他的办公室去谈。这样，当事人就会因为律师对他处境的理解而感到律师的细心及其对他人的尊重。作为一名律师，应当从细微处入手，在可能的情况下，尽量替当事人着想，这就可以通过细节树立良好的职业形象，从而为日后的顺利合作奠定基础。

　　2、为了提高接待效率，告知当事人做好接待前的准备工作

　　实践中，有些律师往往陷入毫无效率可言的多次接待工作之中，这其中固然可能有当事人的原因，比如有些当事人并不是真心聘请律师作为其诉讼代理人，而只是想以请代理人的名义进行咨询，这种情况实践中并不少见，而且几乎每个律师都遇到过。但无可否认的是，在实践中之所以出现多次的接待现象，也有律师自身的原因。比如说律师在接待当事人之前，没有在可能的情况下告知当事人事先应做好哪些准备工作，以致于在接待时出现当事人根本就没有准备好相应的案件材料或者所委派的工作人员其并不了解情况，只凭嘴说而无证据加以佐证，或者只说些可能、大概的情况。这样就不得不进行第二次甚至更多次接待。作为律师，在建立委托关系之前固然还无义务帮助当事人整理案件材料，但为了提高接待效率，节省自己和当事人的时间，他完全有可能也应该在接待之前告知当事人做好相应准备，如准备好案件材料，委派了解情况的工作人员，最好能够有一名相对负责的人员参加等等。这种提醒，对律师来说并不难，但对于接待效率的提高却是很重要的。

　　（二）设计接待模式

　　每个律师在工作中都会有一套自己惯用的接待方式，但是，什么样的接待方式更能树立律师的职业形象，更能显示律师的业务能力，却不是每个律师都注意到的问题。接待当事人，是一个极具艺术性的工作。实践中，我们总结出一种“先看后听再问”的接待模式。就是除了极其简单的法律问题面对面谈话后当时就提出解决方案外，提倡采取先进行简短的谈话让当事人把材料留下，经仔细阅读分析后，再约当事人谈，听当事人陈述有关事实，并在当事人陈述中有针对性地问一些当事人认为并不重要但律师认为会直接或间接影响案件处理结果的问题。这样做的好处在于：律师可以避开当事人的视线静静地阅看材料、查找资料、进行思考。当对案件思考成熟后面对当事人时，可以很从容地询问当事人并对当事人的一些观点进行评判，从而使之感到律师的业务功底很深。实践中，有些律师先听后问再看，结果因为对当事人提出的一些问题一时无法回答，使当事人对律师的能力产生怀疑，律师本人也很尴尬，从而可能失去代理机会。

　　（三）对当事人的陈述进行有效引导

　　作为律师，固然应当熟知法律，但要求律师将每一个法律条文都记在脑子中，也是不太现实的。但在实际生活中几乎所有的当事人在与律师谈话时都有一种期待，就是他的话音落地，不论他谈论的是什么问题、复杂与否，他都希望律师马上提出解决方案，而且，他还会仅凭律师一时的回答评判律师的水平。尽管这种评判有失公允，可它却是当事人的普遍心理。所以，无论采取什么样的接待方式，律师都要给自己留下一个思考的空间或者时间。

　　为了使律师有一个充分思考时间，就要在当事人陈述和律师自己思考之间设定一个时间差。律师如果只是跟着当事人的叙述听，他就可能没有时间对整个案件的事实做出法律评判，也无法使自己的谈话有条有理并保证正确。所以，除了使用上面说的“先看后听再问”模式避免这种情况发生外，还要注意引导当事人迅速、简洁的在最短的时间内把涉及法律关系的事实说出来。比如开始谈话时就告诉他“为了使我能够清楚全面的了解案件情况，我们之间做一个配合，你在10到20分钟之内，告诉我什么时间、什么地点、什么人与什么人发生了什么事情，希望律师解决什么问题，之后，如果我还有什么不明白的，或者你觉得还有什么需要向律师说明白的，我们还可以充分的交流。”经过律师这样的引导，当事人可能就不是按照普通人从事情发生、发展到结果的思维顺序谈，而是一开始就会告诉律师结果，这样律师就可以在最短的时间内把脑子像电脑一样打开，比如当事人的谈话是60分钟，律师就有40分钟以上的时间一边听一边“查询”与当事人所讲事实有关的法律关系的构成要件、可能取得的证据、相关法律规定、可能遇到的困难以及一旦接受委托后的工作任务和近期要做的工作。这样，当事人话音一落，律师马上就可以很权威的说上一、二、三、四点，从而迅速树立一个干练的职业形象，很有可能一下就把当事人征服了。

　　在实践中，有些律师并不注意上列问题，而是往往放任当事人讲很多与案件无关的、没有任何法律价值的话，结果讲半天还讲不到关键问题，然后，就反复地问，熟不知在这种反反复复的问答中，当事人进门时那种肃然起敬的感觉在一点一点地消耗着，最后费了很大精力，当事人可能还是决定不委托。

　　（四）对案情做出初步判断，并据此决定是否接受当事人的委托

　　在了解案情的基础上，应对案件的审理结果有一个初步的判断，并据此决定是否接受当事人的委托。这时往往要解决以下几个棘手的问题：

　　1、关于胜诉与败诉的回答。

　　一般说来，当事人聘请律师代理民事诉讼案件，都是为了争取有利于自己的诉讼结果，使自己的权益得到保护，因此，在接待阶段，当事人往往会问：“我这官司能打赢吗？”面对这样的问题，回答时应把握好两个点：一是律师通过与当事人谈话了解案件情况后所做的判断只是初步的判断；二是在当前的司法环境中，个案的处理结果往往会受许多因素的制约，比如认识因素、权力因素、不正之风的因素、人性因素等等。由于这些问题的存在，面对当事人的询问，律师可以选择的回答：“如果你所陈述的情况是事实，根据现有的材料，这个官司从法律的角度讲应该是一个胜诉（或败诉）的官司”。这种回答有进有退。这不叫圆滑，而是实事求是。

　　2、关于案件分析度的把握。

　　在接待当事人过程中，对律师而言往往存在一个两难的问题：如果将案情分析得很透，当事人有可能不再愿意花钱聘请律师，律师等于白劳动了一场；如果分析得不透，当事人则又可能认为律师没水平，也不会聘请。面对这样一个两难问题，律师应针对不同情况采取不同的方法，比如说一个案件仅涉及一个知识点，在没有理由相信当事人会聘请律师的情况下，不必去告知当事人这个知识点的出处，而应有所保留，这不是什么不负责，也不违反职业道德，这是对自己知识的一种最起码的尊重；如果一个案件涉及的知识点很多，比如在一个案件既涉及到合同的无效，又涉及诉讼时效，还涉及到保证责任的归属，可以就一个论点给当事人以详尽的论证，其他论点则可不予论证，这样既可使当事人对律师的能力产生信任，又可防止律师的知识被别人无偿地占用。这里应该有一种意识，如果一个律师不能有效的保护自己，他就难以有效的保护委托人。

　　3、关于是否接受委托。

　　当事人有选择律师的权利，律师也有选择案件的权利。当律师对案件的结果有了初步判断时，就应考虑是否接受委托。这种考虑，就是对案件的选择。实践中，有些律师为了争取案源，往往不考虑案件的审理结果是否会有利于自己的当事人，不考虑自己代理之后在庭审过程中是否会有话可说，而是一味地接受委托。我们认为这种做法不妥。因为这固然可以争得一个案源，争得一个创收的机会，但其负面的作用也是显而易见的。它不仅会使律师在接受委托后感到十分为难——因为当事人本身就无有利于自己的证据，而且还会使律师在庭审时陷入极为被动的局面——因为律师没有事实根据和法律依据维护委托人的合法权益。更为严重的是，在代理失败后，委托人会在有意或无意的情况下向别人提到这个律师的不负责和无能。这无疑会使该律师的职业形象在一定的范围内受到损害，而且这个“一定的范围”是在不停地变动着，并且一定是呈扩大趋势。所以，某些情况下谢绝委托，固然可能会影响律师的收入，但从长远看，则会最终有益于树立律师良好的职业形象，而这一无形资产，必然会创造出更多的有形资产增加的机率。

　　4、提出代理费用以及收费标准。

　　在当事人愿意委托而律师也表示接受委托的情况下，律师就可以按照有关规定根据案件情况和当事人的经济状况提出代理费用的标准和收取方法。这在理论上很容易解决而在实践中又很难操作。因为律师收取代理费如果超过了当事人的心理承受力，他就可能不会委托；如果收费太低，律师则会有许多心理失衡，这种失衡又可能会影响律师的工作。作为律师，为了保护自己的合法权益，应针对案件的不同情况和当事人的经济状况，合理地提出具体的收费标准和方法，只有合理，才能为当事人所接受，也只有合理，才能保持自己心理的平衡。

　　从现行的收费方法看，大致有四种：一是按司法行政管理部门和物价行政管理部门规定的标准收；二是协商收费，即由律师和当事人根据案件的难易程度及律师代理这一案件可能付出的劳动量，再加上当事人自身的经济状况来确定当事人应缴纳的代理费数额；三是风险代理，即律师只有在其所代理的案件胜诉后或执行后，才能获得代理费；四是协商收费加风险代理，即先交一部分代理费，这部分代理费不管诉讼结果如何都不退，然后再约定按胜诉标的的一定比例收取代理费。第四种方法一般适用于标的数额大，但当事人又经济困难的情况。这种方式的好处是：即在一定程度保护了律师的劳动，又不增加当事人经济负担，而且还增加了律师的责任感。

　　

二、准备阶段

　　（一）阅卷阶段

　　律师接受委托前所了解的案情，往往只是己方当事人陈述及其所提交的证据材料，尽管这些陈述和材料可能是真实的，但同时也极有可能是不全面的。因此，在接受委托后，律师就应当尽快全面了解案情，这是做好案件代理最基础的工作。要想迅速而全面地了解案情，到受案法院查阅卷宗是一种极为有效的方法。在此应把握好以下几个问题：

　　1、尽力了解受案法院和承办法官的品格，力争建立良好的第一职业形象。

　　法院是由若干个自然人组成的法人。而无论是法人，还是其中的自然人本人，都会有自己的一些独特的品格，比如说有些法官热情，有些法官冷漠，有些法官愿意依法同律师交换意见，有些法官则对律师代理抱有成见，有些法官善于听取不同的见解，有些法官则固执己见等等，这是法官的一些个体品格。不同的法院也往往有不同的品格，比如有些法院重视律师的代理意见，有些法院则置律师的代理意见于不顾，有些法院对律师的阅卷安排得很得体，有些法院对律师的接待则很生硬，甚至根本没有阅卷地方。由于存在这些情况，律师在接受委托后，就应设法了解受案法院和承办法官的不同品格，并在了解的基础上力争在阅卷阶段给承办法院及受案法院树立一个良好的职业形象，这也就是通常说的“第一印象”。和法官第一次打交道，不仅应有得体的外在形象，还应注意展示律师的内在气质，比如用专注认真的阅卷精神让法官感受律师的认真和执着。

　　2、用全方位的法律意识进行阅卷，从中发现对己方有利和不利的证据材料。

　　阅卷的过程，不仅是一个全面了解案情的过程，同时也是一个法律判断的过程。在阅卷的同时，律师应有全方位的法律意识，并用此法律意识对有关材料的法律价值作出判断。对于卷宗中有利于己方当事人和不利于己方当事人的材料都应给予充分的重视。对于有利的材料，应重点审查该材料是否形成了证据链，是否还需进一步地补充和完善；对于不利于己方当事人的材料，律师更应给予充分的重视，一方面应询问自己的当事人，让其说明这份材料形成的真实情况，另一方面应设法找出这份材料的形成瑕疵、内容瑕疵、时间瑕疵及与其他证据无法印证的瑕疵，从而依据事实和法律否认这份材料的证明效力。

　　在阅卷方面，有两种倾向是必须注意避免的：一是不管材料有无法律价值，全面地抄录；二是只是看看卷宗，而不进行必要的摘抄。前种方法说明律师的判断力不够敏锐，后一种方法则说明律师的代理态度不够认真。许多当事人不了解法律规定和诉讼的要求，往往将大量没有法律价值的材料递交给法院。比如在一起工程合同纠纷中，双方当事人已经就工程款达成了三次协议，在工程款数额上没有争议，只是在付款时间上有争议，而卷宗中却附了很多诸如工程预算书、工程决算书、会审图纸、变更通知单、停水停电签证单等没有诉讼价值的材料。对这些材料，律师大可不必再去抄录。当然，现在许多法院允许律师复印卷宗材料，即使如此，也存在一个对材料法律价值的判断问题。(未完待续)