特别建议：中国应积极参与DSU的改革

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:30:58
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??DSU是世贸组织解决争端程序与规则谅解录，它是WTO争端解决机制的程序法。打WTO官司，必须遵守它。根据1994年WTO部长会议决议，成员方应当于1998年底完成对于DSU的审议，以便决定是否修改或终止该DSU。但1998年开始的DSU审议，因各成员方意见分歧大，一拖再拖，始终没有结果。2001年11月多哈部长会议决议，将DSU审议的截止期限定于2003年5月。据了解，欧美、日本等成员方已经提出建议，而中国尚未见到任何有关这方面的动作。有鉴于此，希望这篇文章能引起有关部门的注意。??


1、WTO解决争端规则与程序谅解录的含义
?ノ诶?圭回合文本最大成果之一，亦可能是整个贸易体制和有效实施乌拉圭回合文本的关键所在，是新的关于解决争端的规则与程序的谅解录(下称“DSU”)的诞生。DSU是世界贸易组织(下称“WTO”)关于争端解决规则与程序的法律文本。它是WTO争端解决机制(下称“DSM”)的主要法律渊源。根据《马拉喀什建立世贸组织协定》的第2条第2款之规定，DSU是世贸组织协定“不可分割”的一部分，因此对于“所有成员方具有约束力”。DSU包含27条及四个附件。与1947关贸总协定相比，DSU将详细的争端解决的规则与程序统一编撰成典。此外，DSU还将1947关贸总协定及东京回合协定的各种不同的争端解决程序融合成一个统一的、具有内在联系的机制。

?ジ?据DSU的规则与程序，如果某成员方采取的措施与WTO协定不一致，则受害成员方可以要求与之协商，并启动DSM。DSU设计DSM的宗旨在于保证争端得到积极解决并确保多边贸易体制的可靠性与可预见性。WTO成员方充分认识到，在一成员方根据DSU适用协定直接或间接获得的权利正在因另一成员方采取的措施而减损的情况下，迅速解决此类情况对于WTO的有效运转至关重要。

2、DSU的现状
?テ?今为止，DSU创设的DSM的记录给人印象深刻。它得到广泛的运用，截止2001年10月1日，成员方提交的申诉大约有240件，平均每年40件。该案件数包括了通知WTO争端解决机构(下称“DSB”)的所有磋商请求。其中，38件磋商请求已撤回，103件磋商仍在进行中。有28件案件正在接受专家组或上诉机构的审理。另有56件案件已由专家组或上诉机构报告解决。21件案件得到了执行。其余的案件在DSB通过专家组及上诉机构报告后处在执行阶段或已结案无须进一步执行。大约有5件案件专家组或上诉机构已就中止承诺水平的执行问题下发了进一步的报告。

?ゾ萃臣疲?发达国家是该体制的最充分的使用者，他们提交的申诉大约是发展中国家的两倍。目前美国和欧共体是使用该体制最多的成员方：美国申诉69件，被诉56件；欧共体申诉55件，被诉32件。发展中国家作为整体，共申诉79件，被诉92件。其中，巴西、印度使用体制最多，申诉与被诉数量与加拿大持平(加拿大在发达国家中名列第三)：巴西、印度及加拿大作为申诉方和被诉方分别为10件与20件。

?ハ匀唬?DSU设计的WTODSM受理案件数的持续增长，有力地证明了发达国家及发展中国家，不论其大与小，均对于DSU充满了信心。

3、DSU审议
??3.1.DSU审议的法律依据
??DSU已存在七年多了，给人总的印象是运作良好。然而其应用的实际功效还有待评估。和其他任何国际组织一样，WTODSU起初并不尽善尽美。随着时间的推移，对于DSU的关注与批评亦蜂拥而至。因此，依照《1994年关于争端解决程序与规则谅解录的应用与审议的部长会议决议》，WTO成员方部长会议应邀开始全面审议DSU的过程。该决议规定，部长会议应当在《马拉喀什建立世贸组织协定》生效后4年内，完成审议，并决定是否继续、修改或终止该争端解决程序与规则。

??3．2．DSU审议过程
??WTODSB于1998年初开始DSU审议，计划于1998年年底完成审议，后推延至1999年7月底。在审议过程中，成员方虽然讨论了大量DSU改进意见，但总因分歧太大而收效甚微。应当说正式的DSU审议是失败的。西雅图WTO第三次部长会议上曾提出过一项15国修改案，但部长会议没有就该修改案达成一致意见。2000年底2001年初，部分成员方试图重开DSU修改案的讨论未果。到2001年9月底，一些成员方就多哈部长会议提起DSU修改案谈判的可能性进行了非正式探讨。在多哈部长会议上，DSU的话题再次提上日程。到多哈部长会议闭会时，WTO成员方部长们通过一项部长宣言，确定DSU审议截止期限为2003年5月。

??3．3．成员方对于DSU审议的态度
??DSU审议一直拖延至今毫无结果，在某种意义上，这是好的征兆，表明了大部分成员方政府对于WTODSM还是很满意的，在目前阶段，大家都不想摇这条大船。但另方面该僵局凸显了旨在提高WTODSM效率与透明度的DSU的审议背后的各种利益冲突。在此方面，主要发达国家参与DSU审议的态度使人觉得这些国家可能更期望将DSU审议过程延长至l998年后。例如，直到1998年10月，日本、美国及欧共体才正式提出关于修改DSU的建议。美国的想法似乎是，既然WTO成员方尚没有足够机会验证DSU的某些条款，那么，在1998年底完成对于DSU的全面和适当的审议是不可能的。因此，美国似乎赞成延长审议过程至1998年后。同样，欧共体似乎也倾向延长DSU审议。可以这么说，欧共体有意延长DSU审议程序以便为其欲在2000年初展开的新一轮谈判提议取得支持。

?ゴ送猓?像委内瑞拉这样的发展中国家，在DSU审议过程中也提出了他们的建议，以期引起人们广泛关注发展中国家参与WTO以及撷取WTO果实能力上存在的问题。审议程序的拖延，至少部分地符合发展中国家的利益。发展中国家将有更多时间来总结经验，相互协调其观点，准备改进DSU的具体建议。

??3．4．DSU存在的主要问题及相关建议
?ピ?DSU审议过程中，发达国家、发展中国家“仁者见仁、智者见智”，基于各自与DSU打交道的经验，均提出了DSU应用过程中存在的问题，也提出了相应的改进建议。它们主要集中在争端解决体制的效率与透明度问题、审理程序加快问题、加强第三方权利问题以及向发展中国家提供支持以便他们能够更加有效地参与DSM。

??3.4．1．程序问题
?サ侥壳拔?止，DSU程序存在的问题为技术层面的问题，主要集中在磋商、专家组审理、上诉机构及DSB采纳报告方面。例如，磋商有时徒有形式，被诉方会拒绝回答申诉方提出的任何问题或干脆不愿意与申诉方进行任何商谈；实践中挑选合格专家组成员困难重重；没有设置共同被诉方主体以及第三方参与专家组审理程序的权利保护不够；与其他司法体制相比，上诉机构没有案件发回审理权力；DSU第17条第5款规定的上诉时间过短；此外，曾有一次，由于败诉方以法定人数要求没有满足作为抗辩，DSB因此无法通过上诉机构做出的报告。

?ノ?解决这些问题，发达国家、发展中国家均纷纷献计献策。例如，关于磋商问题，欧共体提出，对于申诉方提出的要求确认一定指控事实以及要求提供与磋商申请相关的准确事实信息的事实问题，被诉方应当书面作答，不这样做，申诉方可以直接进入到专家组审理阶段。对于挑选专家组成员的问题，欧共体在1998年建议中提出建立一个由14-15名常设专家组成员组成的专家组成员名册，这些专家应当具备国际法，特别是专门的WTO知识与经验。在2002年的建议中，欧共体进一步指出，根据对专家组特定年份预期的工作量及专家组成员实际办案工作时间的合理估算，14-15名专家组名册大体上是准确的；关于共同被诉方地位问题，建议如果WTO成员方能证明被诉的措施系一项国际条约，而成员方又是该条约的缔约方，则经被诉方同意，WTO成员方可以成为共同被诉方。共同被诉方应当与被诉方享有同等权利，同时也应受专家组或上诉机构裁决约束；关于第三方问题，欧共体指出，在磋商阶段，任何有兴趣的成员方，只要履行DSU第4条第11款的通知要求，可以获准作为第三方参与关贸总协定第22条规定的磋商；然而，发展中国家强调要取消成员方参与磋商必须具有“贸易利益”的前置条件，那样，任何一个WTO成员方即使对案件没有贸易利益，但只要具有“体制利益”，即可以作为第三方参与申诉；关于案件发回审理权，欧共体与发展中国家均认为，如果整体上不耽误案件审理，可以考虑赋予上诉机构案件发回审理权；关于上诉时间过短的问题，欧共体提议将现行的2-3个月上诉期限延长至6个月；此外，关于专家组及上诉机构报告采纳问题，DSU没有所谓法定人数的要求。

??3.4．2．执行问题
?グ凑?DSU规定，当一件申诉案经过磋商、专家组审理阶段后，最后的阶段就是执行。在执行阶段，败诉方政府将有一段合理期间去履行DSB的裁决。如果合理期间结束后，被诉方尚未执行或者争端当事双方对于是否已严格执行裁决有争议，则有两步可以走：一、被诉方可以提出补偿要求；二、如果补偿方案不为胜诉方接受，则胜诉方可以向DSB申请报复。为确定败诉方是否已全面执行了裁决，DSU规定了一条特别程序，即通常所指的“执行”或“执行专家组”程序。然而，1998年在欧共体“香蕉案件”中第一次启动该特别程序时，WTO成员方，特别是美国与欧共体在理解上产生严重分歧。该分歧被称为“执行顺序问题”，它归因于DSU文本中关于该程序的规定太原则。从字面上理解，DSU的规定似乎要求授权报复前，应当首先适用特别执行专家组程序。

?ノ?解决该问题，欧共体指出，根据“执行顺序问题”出现后的实践，WTO成员方似乎已大致同意，在当事双方就执行发生争执时，援引DSU规定的报复程序的前提条件是应当按照DSU第21条第5款规定设立特别执行专家组程序，并就败诉方是否已全面执行了裁决进行审理并裁决。鉴此，欧共体赞成澄清DSU相关的文字，以确保WTODSM对于所有成员方来说具有法律确定性与可预见性。

?ゲ＠?维亚、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、危地马拉、日本、挪威、秘鲁、南韩、瑞士、乌拉圭和委内瑞拉等14国集团也提出修改DSU的要求，认为申诉方必须先取得执行裁决后，才能针对败诉方的不执行问题申请授权报复。此外，他们还建议，一旦败诉方不严格执行专家组裁决，且DSB已正式通过执行专家组的报告，则申诉方就应当获准进行报复。

??3．4.3．透明度问题
?ノ?使WTODSM更多地为公众所接受，更大的透明度至关重要。近年来由于WTO规则已触及敏感的公共健康和环保问题，这种要求日益增强。有人认为，专家组及上诉机构的运行可以更具透明度。其做法是允许公众旁听专家组及上诉机构的案件审理，向社会公开当事双方的书面陈词。

?ゾ痛耍?美国列举了其他向公众公开的国际争端解决机构，例如，国际法院、国际海事审判庭、前南斯拉夫国际刑事审判庭、卢旺达国际刑事审判庭、欧洲人权法庭、非洲人权法庭，并指出，WTO没有理由特立独行而不向公众公开。因此，美国提出一系列旨在促使程序更加公开与透明的建议。它们包括：所有专家组、上诉机构和仲裁的审理均对公众开放；除机密材料外，公众可及时查阅所有当事人的陈词，查阅最终报告，且利害关系方可以向DSB提供有关意见。

?ヅ饭蔡逵朊拦?的立场有所不同，指出，DSU应当给争端当事方更大的弹性自主决定是否将专家组或上诉机构的程序公诸于世，并让公众旁听。同时，第三方亦应当有权决定是否参与公开庭或非公开庭审理。

?ゾ」苡猩鲜稣庑┕鄣悖?这些拟议中的修改，还是遭到了许多发展中国家的反对，理由是这些观点与“政府对政府”的争端解决理念背道而驰，事实上，这些建议对WTODSM的本身似乎并没有任何负面影响，相反还能回击那些认为该体制太神秘的观点。

??3．4．4．发展中国家问题
??WTO极大地提高了发展中国家在世界贸易体制中的地位。DSU也在一定程度上为发展中国家在以规则为基础的多边贸易体制中发展带来希望，并且促使他们能够以申诉方或被诉方的身份积极参与到WTODSM中去。然而，与国际法中主权平等一样，WTO成员方的平等更像神话而不是现实。因此，对于DSU存在的问题，发展中国家也颇为关注。最主要的关注是许多发展中国家在参与WTODSM时面临着资源匮乏问题。更具体地说，发展中国家既没有专业法律知识与经验在案件初期评估案件，也没有合格的内部法律顾问准备申诉陈词及有效地参与专家组及上诉机构的开庭审理。另外一个问题是依照DSU第27条第2款规定，WTO应当给参与DSM的发展中国家提供技术支持。但目前WTO秘书处能够提供这种技术支持的资源还很缺乏。许多成员方的建议中都强调了这一点。这也是委内瑞拉提交建议中的核心问题。巴基斯坦也强调准备案子需要专业法律知识，而发展中国家在该方面非常欠缺。

?ノ?了解决这些问题，委内瑞拉就DSU第27条第2款提交了一份具有深远意义的建议。它要求设立一个由法律专家组成的独立顾问机构，帮助参与争端解决程序中的发展中国家。凑巧的是，欧共体同样也提交了一份关于新设部门的建议。该建议要求在WTO秘书处原有两名专职法律官员的基础上再增设一个专职法律官员和四个顾问职位。但是，该部门的职责不可以延伸至代理WTO成员方参与专家组程序。法律代理和专家组程序中庭辩的任务应当由律师承担，而不论律师是政府内部法律顾问还是外聘律师。当然，该部门可以提供该领域从事法律服务的律师的信息。
?ブ档米⒁獾氖牵?在西雅图部长会议上，一部分发达国家和发展中国家宣布创立一个WTO法律顾问中心。这将是一个能够就有关WTO事务向发展中国家提供法律援助的跨政府的国际组织。因此，该法律顾问中心将补充WTO秘书处目前提供的法律服务，向发展中国家提供律师，同时加强发展中国家的人力资源。

4、中国与DSU审议
?ピ?15年漫长而艰难的谈判之后，中国终于结束进军日内瓦的漫漫征途，于2001年12月11日成为WTO第143个成员方。由于中国是世界第七大贸易国，无论是对于世界多边贸易体制还是对中国本身而言，中国加入WTO的影响是巨大的。拿DSU来说，成为WTO成员方的最大好处是，在我国的权利遭受到WTO其它成员方的损害时，可以通过正式的WTO争端解决程序寻求救济。中国最近在第一起WTO案件中与欧共体、日本、韩国联手反对美国实施钢铁关税就是一个绝好的例子。当然，中国在WTO其他成员方对其提起申诉时，也必须遵守同样的规则。就中国而言，DSU不再是一个神话而是活生生的现实。无论一个成员方是积极地参与到WTO的程序中还是被动地拉进去应诉，DSU毫无疑问都是“游戏”的规则。因此，对我国来言，眼下如火如荼的DSU审议比以往任何时候都来得重要。如果说过去我们只是DSU审议过程中的一个旁观者，那么现在就应当成为DSU的一个强有力的改革者，并且应尽可能地投入到这个过程中去。毕竟，根据WTO多哈部长会议宣言规定，作为一个成员方，中国有法定义务参加DSU的审议，并且要在2003年5月之前结束DSU审议。

?ゾ萘私猓?到目前为止，中国还未就DSU审议问题向WTO提交任何建议。可能的答案是由于中国还是一个刚加入的新成员，没有多少使用DSU的经验，因此，现阶段无法提出任何有价值的建议。另方面也可能有关方面正在仔细研读DSU文本，准备在将来某个时候提交建议。但不管是何种情况，我国应当及时向正在进行的DSU审议提交建议案。该建议应当包括中国基于发达国家和发展中国家已提出的改进DSU的建议而归纳得出的一般建议及中国基于自身的状况和考虑而提出的特别建议。

??4．1．关于DSU审议的一般建议
?ス赜谝话憬ㄒ椋?必须要牢记DSU审议程序的最终目的是提高WTODSM的效率和透明度，加速审理进程，加强第三方权利及给发展中国家提供援助。因此，中国应当在所有这些方面尽力，可以自己独立提出建议，也可以加入其他成员方，如14国集团，与他们共同提出建议。然而，不论以什么方式提交建议，我们首先必须仔细地分析其它国家提出的建议，特别是欧共体在不同时期提出的建议。这方面，印度为中国树立了一个好榜样。印度曾在今年5月就欧共体2002年3月向DSB提交的建议提出质疑，要求欧共体对其包含在TN／DS／W／1文件中的改进DSU的建议，进行澄清并提供相关信息。

?ゼ蜓灾?，在一般建议中，我国需要强调WTODSM的程序问题以及透明度问题，此外，还有第三方利益及发展中国家目前面临的资源短缺问题等等。如，在磋商阶段，由于磋商申请与设立专家组申请缺乏明显联系，磋商的重要性因此受到损害。其风险在于在设立专家组的申请中提出的某些措施和主张并不是磋商的主题。这一点与DSU的精神相违背，因为DSU特别强调友好解决争端的重要性。为解决这个问题，中国应当提出一个方案，要求DSU明确规定设立专家组申请中提及的措施和主张必须是经过磋商阶段处理过的。关于第三方权利保护问题，除了欧共体和其他一些成员方提及的第三方权利保护不足问题外，第三方参与WTO争端解决程序的“门槛”高低不等也是个问题。如果成员方对于某申诉有“重要的贸易利益”，他们可按照DSU第4条第11款参与磋商；而按照第10条第2款规定，如果成员方对于某申诉有“重大利益”，则他们可参加专家组审理并提出陈词。很明显，后者的适用范围比前者要广。相应地，中国可以建议将DSU第4条第11款中“贸易”二字删除，使DSU第4条第11款与第10条第2款规定的“门槛”统一起来。实际上，由于中国是新成员，在初始阶段解决这个问题对中国来说尤为重要。随着第三方参加磋商的门槛降低，我们只要声明其对一件申诉案有“重大利益”关系，即可参加到任何申诉过程中，这样，中国能从其他成员方获取宝贵的经验。

?ブ劣谕该鞫任侍猓?我国应当对美国关于争端解决程序完全透明的建议保持清醒的认识。事实上，中国采取类似欧共体那样的温和态度较好，既赞成增加透明度又赋予争端当事双方自己决定透明度的权利。关于莫衷一是的DSU第21条第5款和22条的“执行顺序”问题，中国应当坚持DSU必须吸取“欧共体香蕉案”和“美国荷尔蒙牛肉案”的教训，继而澄清这两条的应用顺序问题。执行上的其他问题也需要加强，如执行范围不明确，解决执行争执的时间框架对胜诉的发展中国家不利，等等。

?ス赜诜⒄怪泄?家问题，如前所述，主要是发展中国家参与WTODSM面临资源缺乏的难题。中国作为一个发展中国家同样也面临着这个问题。比如，中国现有律师人数超过12万，但其中只有极少的一部分能代表中国政府参与到专家组或上诉机构的审理程序中。虽然WTO秘书处依法应当给予发展中国家法律上的支持，但秘书处仅配备2名法律官员和2名顾问，他们要面临每年不断增长的案件数及公正性要求，而且仅限于就WTO法律提供意见和解释，因此，这种技术支持对发展中国家来说只能是“杯水车薪”。因此，中国和其他发展中国家应该重视这个问题，并且还要引起发达国家对这个问题的足够注意。我国可以提议建立一个法律部门，在法律服务方面帮助发展中国家。此外，为避免流于形式，必须贯彻实施DSU文本中有关发展中国家特别和优惠的政策，而不应将这些政策束之高阁。为此，必须建立一个监督机制，以检查监督DSU中的特殊优惠政策是否得到有效实施。

??4．2.关于DSU审议的特别建议
?ブ档米⒁獾氖牵?在加入世贸组织的漫长谈判中，中国一贯坚持自己是发展中国家的立场。因此，如果中国对发达国家提起申诉，则很可能坚持要求援引WTODSM加快程序。例如，如果我国针对某一发达国家成员方向DSB提起申诉，可能会援引1966关贸总协定决议，要求WTO总干事出面斡旋以寻求解决方案。而且，也会尽量利用通过专家组报告和监督执行DSB建议与裁定的加快时间框架。然而，如果一项争端涉及到我国经济的某一方面，而发达国家又认为该方面与发达国家经济相对应的方面相同，那么可以预见，发达国家可能会针对我国援引1966关贸总协定决议规定的争端解决加快程序处理中国针对发达国家提起的申诉提出异议。因此，我们必须充分利用DSU审议机会，就其在DSU框架下发展中国家地位问题与其他成员方做出有效的安排。

?ソ艚幼胖泄?加入WTO后，中国台湾以台湾、澎湖、金门和马祖单独关税区的名义加入WTO。台湾加入WTO对海峡两岸贸易和商业操作影响极其重大，如何解决未来可能出现的贸易争端问题应当值得注意。我国早已声明海峡两岸的贸易问题纯属中国内部事务，无需WTODSM解决。因此，我们应当反复重申自己的立场，并在DSU审议中加以强调，最终提出一个令人满意的建议。