严重损害商业信誉也是犯罪

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:46:49
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严重损害商业信誉也是犯罪——浅论刑法对商誉的保护

　　在社会主义市场经济条件下，商业竞争日渐激烈，损害商业信誉、商品声誉的犯罪也逐渐呈现出来，单纯依靠《反不正当竞争法》的调控已不能满足市场经济的需要，因此修订后的《刑法》设立了损害商业信誉，商品声誉罪，以更好地保护社会主义市场经济秩序。

　　商业信誉，商务声誉，一荣俱荣、一损俱损损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪为叙明罪状。对此罪状的理解，理论界存在着不同的观点：(1)认为是捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的行为；(2)认为是违反不正当竞争管理法规，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的行为。这两种观点有其合理性的存在，揭示出本罪是结果犯，但同时忽略了本罪同样又是行为犯。根据法条释义，本罪构成除需要造成重大损失的结果外，若犯罪人的行为手段恶劣，具有严重情节，同样构成本罪，也就是说本罪也是行为犯。

　　一般认为，本罪属选择性罪名。但在实践中侵犯商业信誉和侵犯商业声誉很难截然分开。两罪合为“损害商誉罪”或“商业诽谤罪”似乎更好。

　　首先，从商业信誉、商品声誉的定义上看， 目前国内学者较为一致性的意见认为商业信誉和商品声誉可以统称为“商誉”或是“商业信用”；更有一些学者认为商品声誉实际上是商业信誉的一部分，对商品声誉的侵害实际上就是对商业信誉的侵害，商业信誉和商品声誉是一个统一体。从罪名确定简括原则的意义上看，该罪可直接确定为“损害商誉罪”或“商业诽谤罪”。

　　一方面，在市场经济中对他人商誉的损害或诋毁，直接反映在他人的经济利益上，商业信誉和商品声誉是一损俱损、一荣俱荣。另一方面，法官在定罪时严格区分被告人是犯了损害商业信誉罪还是犯了损害商品声誉罪，既不现实也无意义，似有玩文字游戏之嫌。

　　从国外立法看，世界各地对此罪多做单一罪名处理，如巴西刑法的非法竞争罪、台湾《公平交易法》中“营业信誉”的规定等，日本、德国、印度、瑞士等国也做了大同小异的规定。

　　笔者认为，此罪名确定为单一的商业诽谤罪完全可概括本罪罪状。捏造并散布虚伪的事实，损害他人的信誉、声誉，是一种纯粹的诽谤行为。商誉权是名誉权的一种，作为知识产权的一部分，有双重性，不仅有财产权的特征也有人身权的特征，自然可以成为诽谤对象。有学者认为商业诽谤行为的对象只能是商事主体的名誉，不能是商誉，商誉只可受到损害，不能受到诽谤，所以本条犯罪不能定为商业诽谤罪。实际上，这种说法中的“商誉”偷换了“商品”的概念，再说，难道商事主体的名誉就不是商誉吗？把罪名定为商业诽谤罪，又简单，又直接，并可同时表明本罪行为犯和结果犯的性质。

?簟?司法认定的难点在于此罪的隐蔽性

　　（一）形式特征对本罪成立的影响

　　商业诽谤行为的表现是形形色色的，这些行为能否构成犯罪？这主要应从其行为特征上区分。本罪的客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。“捏造”，是指无中生有，凭空编造虚假事实的行为。既可以是完全虚构，也可是部分虚构，歪曲真相； 既可以是直接点名道姓，也可以是含沙射影。“散布”，是指以各种方式在公众中宣传、扩散其捏造的虚假事实的行为。既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过新闻媒介、因特网等等。“虚假事实”，是指贬低、毁坏他人商誉的虚伪情况。捏造与散布是并列实行行为，必须同时具备才构成本罪。此外，构成本罪必须有特定的犯罪对象，有时，行为人捏造并散布的是特定范围内某一类生产经营者的虚伪事实，也应当认定符合特定性的要求。

　　商业诽谤行为还必须是给他人造成重大损失或有严重情节才构成本罪。从罪状释义上看，未“给他人造成重大损失或有其他严重情节”不构成本罪。目前，权威机关还没有对“重大损失”和“其他严重情节”作出相应解释。笔者认为，本罪中的“重大损失”，应是指犯罪人实施或多次实施损害他人商誉的行为，造成他人商誉贬值，进而使他人蒙受重大经济损失甚至面临破产的情形。在认定本罪损害后果时，首先必须明确受损人实际所受损失与诋毁行为之间是否存在因果关系。没有因果关系，不要求行为人为此承担刑事责任。其次，要准确界定损失范围，并注意本罪中的损失应包括直接经济损失和间接经济损失两大部分。

　　重大损失的认定应有一定范围，轻微损失不应追究诋毁人的刑事责任。此范围亦不应以固定金额为限，对于大公司而言，几万元的损失不为大，对于小企业而言，几千元损失不为小。笔者认为，实际损失超过正常利润的10％，即可视为“重大”。一般情况下，直接经济损失应据实计算，间接经济损失应比照计算，对于市场因素的损失计算的影响应照顾受损人利益。

　　本罪中的“其他严重情节”，应是指多次诋毁他人商誉，或诋毁多人的商誉，以及采取特别恶劣的手段进行诽谤或造成除经济损失外的其他严重后果等等情形。

　　从目前的司法实践看，对某一行为是属于正常的披露、反映，还是属于不正当竞争中的诋毁商誉的违法行为，抑或是构成犯罪的界定不易掌握。一些情况下，如消费者通过正常途径反映问题；新闻工作人员通过正常采访对违反商业道德的行为予以披露、曝光、批评的都是合法行为，应予保护。在区分本罪罪与非罪界限时，关键要看行为人是否捏造并散布了一定的虚伪事实。在商业诽谤的刑事诉讼中，公诉方若以证据证明被告人散布的是虚伪事实时，被告人如能以证据证明自己所散布的事实是真实的，应认定为不构成犯罪。但是，如果行为人所散布的事实是属于他人的商业秘密的范围，则还要视具体情况确定其是否应当承担侵犯他人商业秘密的法律责任。

　　商业诽谤行为有一定的隐蔽性，虽然诋毁内容是公开的，但行为人在很多情况下不会公开承认是自己所为，在司法实践中很难认定。以下几个问题应予以注意：

　　1．犯罪人必须是诋毁行为的原始制造者，第三者传播诋毁谣言，即使是故意的，也不构成本罪。意即捏造与散布必须同时具备。

　　2．工作人员有诋毁行为也是单位行为，应当认定是单位犯罪，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

　　3． 商业诽谤行为必须有特定的诋毁对象，即本罪的犯罪对象应具有特定性，可以根据所虚构的事实内容确知或推知，且必须有被诋毁商品市场(特定的经营、消费对象)的映证。

　　4．本罪不适用不告不理原则。需要指出的是，不能把工商行政管理机关的行政执法活动等同于检察机关的公诉活动。

　　5．对公民个人合伙组织犯本罪的不能认定为单位犯罪。根据《刑法》第30条的规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体”才具备单位犯罪的主体资格，合伙组织显然不在上述各项之内。

　　(二)罪间界限的判别

　　在司法实践中，本罪主要易与诽谤罪相混淆，但区别还是比较明显的，尤其是侵害对象明显不同。商业诽谤罪的对象只能是其他单位或个人的商誉，而诽谤罪的对象只能是个人的名誉。且由于诽谤罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，因而诽谤罪侵害的对象只能是自然人而不能是单位，本罪的侵害对象是行为人以外的生产者、经营者，既可是个体工商户、个人合伙，也可以是公司、企业或其他经济组织；此外，二者在提起诉讼的方式上也不相同。诽谤罪除严重危害社会秩序和国家利益的外，告诉的才处理，而本罪无此规定；而且本罪是结果犯或行为犯，而诽谤罪则只能是行为犯。把握这一明显特征，两罪的区别较为方便。

　　损害商业信誉、商品声誉罪的表现形式和社会危害是多种多样的，也是不可预测的。修订后的刑法充分考虑了商业诽谤行为大多发生在激烈的市场竞争中这一特点，力图在鼓励竞争与防止不正当竞争中寻求一个平衡点，这必将对“入世”后的社会主义市场经济体制和广大市场主体的权益起到很好的保障作用。
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