企业出售后未予注销，债务应由谁承担？

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:21:45
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　　2005年2月23日，江西东亚药业有限责任公司（以下简称“东亚公司”）与杭州回音必集团公司（以下简称“回音必集团”）达成《关于资产重组合资组建公司的协议》，该协议第二条第1项约定：“乙方（回音必公司）以现金受让甲方（东亚公司）经江西省国资委核准或备案后所拟重组国有净资产95%的产权，甲方通过国有资产转让变现收益用于职工安置和职工股金退出，剩余国有净资产作为甲方出资在合资公司占有5%的国有股权”。第二条第5项约定：“双方同意合资公司对进入重组范围的资产和债务全部承继，并依法享有民事权利同时承担民事责任。”　

　　2005年4月15日，江西省国有资产监督管理委员会以赣国资企一字?2005?114号文件，批准同意“江西东亚药业有限责任公司资产重组方案”。　

　　2005年8月2日，东亚公司与回音必集团签订产权交易合同。同日，双方在《关于收购江西东亚药业有限责任公司经评估备案的95%净资产协议书》中约定“合资公司对投入公司的上述资产享有占有、收益、管理和处分等各项权利，并对承继的债务承担清偿义务”（见第4条）。“双方在按照第4条之规定设立合资公司后，全部债权债务由合资公司继承和清偿”（见第8条）。　

　　合资公司“回音必集团（江西）东亚制药有限公司”于2005年8月9日申请设立。在2005年8月7日召开的一届一次股东会上，全体股东作出如下决定：“同意在江西省东乡县设立回音必集团（江西）东亚制药有限公司，注册资金为1000万元人民币，回音必有限公司出资900万元，占90%，江西东亚药业有限公司出资50万元，占5%，浙江省医药商业有限公司出资50万元，占5%”。　

　　2005年8月10日，“回音必集团（江西）东亚制药有限公司”取得企业法人营业执照。　

　　此后，回音必集团及浙江省医药商业有限公司通过增资或其他方法，使回音必集团（江西）东亚制药有限公司的注册资金变更为5000万元人民币，其中回音必集团出资4500万元（净资产4461.22万元，货币38.78万元，占股权比例90%），江西东亚药业有限公司出资50万元（净资产45.32万元，货币4.68万元，占股权比例1%），浙江省医药商业有限公司出资450万元（货币450万元，占股权比例9%）。　

　　2006年12月11日，浙江天冉化工有限公司（原浙江医药商业有限公司）受让江西东亚药业有限责任公司在回音必集团（江西）东亚制药有限公司所持股本50万元，并办理了变更登记。至此，江西东亚药业有限公司的资产全部出售，但一直未办理法人注销登记。　

　　合资公司回音必集团（江西）东亚制药有限公司成立后，曾于2005年9月7日以合资公司和江西东亚药业有限责任公司的名义发出《关于江西东亚药业有限责任公司债权债务承继的函》，称：“江西东亚药业有限责任公司的债权债务由回音必集团（江西）东亚制药有限公司承继和清偿”。但该函并未送达有关单位。有关债权人并不知道江西东亚药业有限责任公司与合资公司在名称和资产上的具体变更情况。　

　　在此后近一年时间里，合资公司仍以原江西东亚药业有限责任公司的名义与他人发生业务关系。从有关债权人掌握的证据上看，在2005年12月底之前，合资公司仍使用江西东亚药业有限公司的名义开具增值税发票，甚至到2006年元月份，在合资公司发货使用的商品出库运输单上加盖的仍是江西东亚药业有限责任公司的印章。而到2006年4月，相关收货单位付款仍然是汇到江西东亚药业有限责任公司的帐户上。但增值税发票上则在2006年元月就开始启用了合资公司??回音必集团（江西）东亚制药有限公司的名称和印章。而无论是以江西东亚药业有限责任公司的名义开票，还是以回音必集团（江西）东亚制药有限公司的名义开票，增值税发票上标称的开票人均为李芳燕，而在备注栏签字的也同为贺丽慧。　

　　至此，我们不难看出，在2005年8月10日合资公司成立以后，是合资公司以事实上已不存在但未被注销的江西东亚药业有限责任公司的名义与他人发生业务往来。2005年12月30日，以江西东亚药业有限责任公司和合资公司所谓改制后的名义进行活动的业务员又以江西东亚药业有限公司的名义与H公司签订了购销合同，合同不仅约定了发货数量和价款，还对江西东亚药业有限责任公司在2005年8月份之前应承担的债务如何处理作了说明。此后，无论是合资公司，还是江西东亚药业有限责任公司都未履行该合同。为此，H公司向人民法院提起诉讼。现在的问题是：　

　　1、谁应当作为本案的被告？　

　　2、2005年12月30日合同的效力如何？　

　　3、合同中约定的应由江西东亚药业有限责任公司承担的债务应由谁来承担？　

　　《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十五条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。”第二十七条规定：“企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”。　

　　在这里，又出现了一个问题，即江西东亚药业有限责任公司是否是“应当办理而未办理企业法人注销登记”的企业。　

　　事实上，在2005年8月10日，江西东亚药业有限责任公司在95%的清资产出售后，又将剩余的5%净资产作为股本与回音必集团合资成立回音必（江西）东亚制药有限公司，其作为独立企业法人已不存在。因为《民法通则》第36条第1款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权力和承担民事义务的组织”。而《民法通则》第37条则列举了法人应当具备的四个条件：“（一）依法成立，（二）有必要的财产或经费，（三）有自己的名称、组织机构和场所，（四）能独立承担民事责任”。其中独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱，而独立责任则是独立财产的最终体现。　

　　就本案而言，在2005年8月10日以后，作为江西东亚药业有限责任公司除了因未注销而尚有其名称外，一无必要的财产和经费，二无自己的组织机构和场所（组织机构和场所均已被合资公司取代和占有），已不能独立承担民事责任（没有了财产和经费，何谈独立承担民事责任？）。　

　　针对这种名存实亡的企业，最高人民法院早在法复?1994?4号《批复》中就指出：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据查明的事实，提请核准登记企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》，工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定”。　

　　对照上述规定，我们不难看出，江西东亚药业有限责任公司在2005年8月10日以后，特别是在2006年12月份将自己仅有的在合资公司的50万元股本出售以后，肯定已属于“应当办理企业法人注销登记”的情况。　

　　《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条规定：“企业出售后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”。　

　　从本案实际情况看，江西东亚药业有限责任公司的出售可分为两个阶段，一是在2005年8月份出售了95%的净资产，二是在2006年12月份将其仅有的在合资公司内50万元的股本出售。而无论如何出售，其结果都是买受人将所购企业与他人重新组建新公司。因此，本案被告除了江西东亚药业有限公司外，还应依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条的规定，追加杭州回音必集团公司和浙江天冉化工有限公司为责任主体。而又由于在企业出售时各方约定所购企业出售前的债权债务，由“合资公司继承和清偿”，也就是说，本案真正的被告和具体债务承继人应当是新注册的合资公司回音必（江西）东亚制药有限公司，而杭州回音必集团公司和浙江天冉化工有限公司仅是在法律上与本案的处理有利害关系，故可作为追加的第三人参加诉讼。　

　　对于2005年12月30日合同效力，应当是肯定的。因为在这个合同签订时，作为合同一方的江西东亚药业有限责任公司名称尚存，同时合资公司仍在以江西东亚药业有限责任公司的名义进行民事活动，合同相对人从增值税发票和商品出库单以及回款帐户上有理由相信江西东亚药业有限责任公司与合资公司是同一民事主体，合同中的意思表示不仅代表江西东亚药业有限责任公司也代表着回音必（江西）东亚制药有限公司。　

　　而对合同中约定的应由江西东亚制药有限责任公司承担债务，应由回音必（江西）东亚制药有限公司承担。这里不仅是因为2005年8月10日以后，江西东亚药业有限责任公司实质上已不存在，合资公司回音必（江西）东亚制药有限公司仍以江西东亚药业有限责任公司在与他人发生业务关系，合同中的权利和义务的享有和承担实质上也是合资公司。并且2005年12月30日合同中所约定的又完全是2005年8月10前江西东亚药业有限责任公司出售前形成的债务，依据出售企业与买受人的约定和上述法律规定，此债产务也应由新注册的企业法人----回音必（江西）东亚制药有限公司承担。