对第三人具有保护效力的合同与信赖责任（下）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:14:46
来源 100Test.Com百考试题网

关键词: 对第三人具有保护效力的合同/一般性财产损害/纯经济损失/缔约过失责任/代理人责任/信赖责任/咨询责任
内容提要: 文章以咨询责任为线索，讨论了德国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度的发展与演变。文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整。不过三种制度各有优劣。“对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的。2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一定程度上肯定了信赖责任理论，该条是处理某些类型的咨询责任的新依据。该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效力的合同”制度的压力。侵权法是咨询提供人和受咨询人之间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的唯一的救济方式。


（三）信赖责任的基本内容
由于《德国民法典》中关于合同的和关于侵权责任的条文都规定得比较严密紧凑，没有为判例与学说留下太多的进一步发展（Fortbildung）的余地，学者们在所谓的“第三地带”[101]的研究方面花了很大的功夫。Picker教授用“特殊关系”（Sonderverbindung[102]）来描述这个“地带”的特点，Kö.ndgen教授用“没有合同的自我约束”（Selbstbindung ohne Vertrag[103]）来描述这些关系，Canaris教授在Ballerstedt“代理人责任”理论的基础上提出并发展了“信赖责任”（Vertrauenshaftung[104]）的概念。这些讨论发端于60年代[105]，并在70、80年代得到深入和展开，如Canaris和Kö.ndgen的教授论文就都是有关这方面的题目。80年代以后，可以说是学说和判例对各种不同理论检验和评价的阶段，到2002年债法改革规定了第311条第3款，一定程度可以说是Canaris的意见得到了支持。当然，“第三地带”的学说的提出、澄清与完善，仍然是很多学者共同努力的结果，另外，下文也将指出，信赖责任制度也不是没有局限，所以也许说目前的立法是各方意见综合作用的结果，更合适些。
1．学说的观点争鸣
Canaris将信赖责任分为履行的信赖责任（vertrauensrechtliche Erfüllungshaftung）和损害赔偿的信赖责任（vertrauensrechtliche Schadensersatzhaftung）。他指出，信赖责任制度可以从德国民法典第122条（撤销意思表示的损害赔偿）、第179条第2款（代理人不知自己无代理权而为无权代理的损害赔偿责任）、民法典原第307、309等条文中引申出来。[106]他认为，实际上，合同当事人之间的保护义务，从合同协商开始到合同订立，到履行完毕甚至后合同阶段，本质上都是一样的。即，这些保护义务都是基于当事人之间的信赖关系，而这些信赖关系基本上都是基于法律的规定产生的。[107]保护义务关系从当事人开始接触时发生，并随当事人之间关系紧密程度的增加而在内容上有所增强和升级。这种义务的产生与内容与当事人的意思无关，其请求权基础直接来源于民法典第242条的诚实信用原则。[108]

不过合同订立之前（缔约阶段）的保护义务与合同订立之后、双方当事人之间在履行合同阶段中的保护义务可能还不完全一样。合同协商的场景可能各不相同，但合同协商的过程可能大都是一样的：通常是双方当事人（或者其代理人）坐在一起，就有关事项进行谈判和协商。而合同订立后履行的内容就千变万化了。所以，主张两种保护义务（合同前与合同中）在产生的根源上具有某种一致性是可以接受的，但主张两种保护义务在内容上没有本质区别，似乎就有点言过其实了。在处理有关保护义务的合同关系时，重要的不是追究这种义务的产生根源是什么，而是这种义务的具体内容是什么，以及义务人是否履行了义务。而在判断义务的具体内容时，需要结合具体的合同关系来进行考查，因为合同履行中的保护义务与履行义务常常密切相关。[109]这也是许多学者不主张将缔约过失责任和诸如积极侵害债权责任都统一对待的原因。[110]

从目前《德国民法典》第241条第2款将各种保护义务一体规定（无论其发生在订约中、履行中还是履行完毕后），并规定出了在违反该保护义务时适用第280条第1款进行救济的安排上看，可以说现在的立法还是一定程度上接受了Canaris关于保护义务“统一论”（Einheitstheorie）的主张。这样的规定，可以说是为原来缔约过失责任、积极侵害债权等制度在法典中确立了依据，不过还并不意味着原来这些类型的区分就失去意义，毕竟损害保护义务时也要参照相近的案例类型来处理。

2．德国民法典第311条第3款
（1）第三人的个人责任
信赖责任理论是一个一直很有争议的制度。虽然主持2002年债法的Canaris是信赖责任的布道者，但毕竟债法修订是在一个委员会的工作下完成的，其他委员中不乏有对信赖责任持反对意见的人，而且委员会最终还是要遵循学界与司法实践中的主流意见。而在这个背景下制定的第311条第3款，便成了双方意见折衷的反映。这些意见的交集，就是过去联邦最高法院有关判决中抽象出来的相对具有一贯性的观点。

第311条第1款只是“宣称”在合同当事人和第三人之间也可以产生债的关系。该款本身并没有明确出这种债之关系的产生要件。而第2款可以说是仅规定了一个这种债之关系产生的特例。仔细研究立法资料，可以发现，该款的用语，实际上和以前通过判例确立的“第三人的个人责任”（die Eigenhaftung Dritter）制度非常接近（和有关判例在用语上几乎就是雷同）。即，在合同协商的过程中，第三人介入进来，或者因为对合同的订立有直接的经济利益[111]，或者因为在缔约中特别地给他人以担保[112]（特别地应用了别人对自己的信任），因而要对一方合同当事人承担个人责任。当然，“对合同的订立有直接的经济利益”这一条的适用范围并没有想象的那么大，主要来自帝国法院（RG）和联邦最高法院（BGH）关于“代理人责任”的若干判例，指虽然名义上是以代理人的名义与他人订合同，但实际上合同是为自己利益而订。[113]

第311条第2款的主要应用领域，从立法材料上看，是第三人某种程度上参与了他人订立合同的过程（站在合同某方当事人一边），并超越了合同订立过程中当事人双方相互之间给对方的信任，某种程度上给另一方当事人特别的个人性质的信任（担保）[114]，从而促成了合同的订立。这里的“参与他人订立合同”，在帝国法院阶段，还主要指的是参与合同订立的代理人[115]，而到了联邦最高法院时，便也包括那些在合同协商中以幕后策划人的身份出现，担任一方当事人顾问（Sachwalter）等，因而间接与另一方当事人发生联系的人。[116]对此，债法现代化法立法理由书中的要求是：“取得了缔约当事人一方对其客观性与中立性的信任，其意见对合同的订立产生了决定性的影响”。[117]从发展趋势上看，法律对当事人在参与（合同或合同协商）程度上的要求有逐渐降低的趋势。而另外一个因素??“信赖”，作为一个要件的重要性则有逐渐增加的趋势。[118]这种信赖可能来自该第三人所出具的专家意见，也可能来自该第三人人格上的可信性，还可能来自第三人对合同订立的其他影响。[119]

在有关的判决中，法院特别强调，第三人仅提供一般的信任是不行的，必须要超过一般缔约协商的那种信任，即必须是一种特殊的信赖。但究竟什么是特殊的信赖呢？联邦最高法院在几个判决也许可以给我们提供某种参考。在早一些案例中，BGH认为当事人对有关法律行为的状态和履行的前景做了某种担保，方构成“特殊的信赖”；在最近的几个案例中，则认为当事人对意思表示的真实性和完整性做了担保，并对另一方当事人作出决定发生了重要的（bedeutsam）影响，即构成“特殊的信赖”。[120]BGH在最近案例中的这种扩张是很值得注意的。从近年来这几个判决来看，构成“特殊的信赖”已经不再要求第三人对整个合同的履行作出担保，而只要对涉及合同订立的重要事项或信息作出担保（Gewä.hr）即可。当然，在具体的案件中，到底当事人是否产生了“特殊的信赖”，还是要结合实际的具体情况来加以分析。

（2）第三人的个人责任与对第三人具有保护效力的合同
在专家的咨询意见对委托人以外的他人的利益造成负面影响时，“第三人的个人责任”与“对第三人具有保护效力的合同”是两种不同的解决方案。第三人的个人责任制度是承继学说上的“代理人责任”发展而来的缔约过失责任制度的一种，而“对第三人具有保护效力的合同”制度则是合同规则的延伸适用，具体说来，是通过对合同解释扩张合同中的保护义务对第三人的影响。必须强调的是，这两个制度中“第三人”的含义是不同的。在“第三人的个人责任”框架下，“第三人”指的是影响主合同（咨询合同以外的那个合同）中一方当事人（如房屋买卖合同中的买受人）的专家，而在“对第三人具有保护效力的合同”的框架下，“第三人”是合同中的一方当事人（买受人），其第三人的身份是相对于咨询合同而言的。

如前所述，在“对第三人具有保护效力的合同”制度中，德国法院在论证咨询合同等对第三人同样具有保护效力时，主要的方式是论证第三人和咨询合同中的委托人具有比较近的关系（如前述的“幸福与痛苦”标准），如前述租赁合同案、遗嘱案、集团购房案。不过这种构成要件上的限制和这种论证的理由，随着后来BGH在出卖人将专家意见转交给买受人的案件中的判决所打破：在这样的案件中，房屋买受人和出卖人之间具有相反的利益关系，而不是相同的利益关系。一步步扩大“对第三人具有保护效力的合同”制度的适用范围，同时就意味着要一步步放松在该制度构成要件上的限制，或者说??要在每一次扩张时都找到合适的变通理由。目前BGH在限制对第三人具有保护效力的合同制度的适用范围时的主要标准是：提供咨询人（专家）是否知道他所出具的意见会被转交给第三人并对第三人的财产处置决定发生影响。[121]从而在这类法律关系中的核心问题便是：专家应该对自己的意见负多大的责任，或者说，应当在多大程度上预见到自己的意见的真实性会在多大程度上被他人信任。[122]

简而言之，在二者在解决咨询责任这个共同问题时，区别只是论证角度不同：一个主要依凭合同制度，另一个主要借助缔约过失责任制度，不过法院绕来绕去提出来的核心构成都是“信赖”。

（3）“厚”合同解决方案而“薄”缔约过失责任的原因
对“对第三人具有保护效力的合同”制度过度扩张的批评，从这个制度产生开始就没有停止过。但为什么最高法院的大部分案件都还是根据这个制度而对第三人的个人责任制度持非常谨慎的态度呢（仅限于个别例外情况）？一个重要原因是，根据《德国民法典》原第676条（现第675条第2款的前身）的规定，在没有合同义务或侵权的情况下，咨询人对受咨询人因接受咨询而受到的损失不负损害赔偿责任。也就是说，按照该条规定，咨询人仅在违约或侵权时承担损害赔偿责任，此外没有第三种情况。这就很刚性地把缔约过失责任排除在外，没有留下回旋的余地。

另外一个原因是，信赖责任理论从产生到发展、具体化的过程中，一直都遭受学者们的强烈批评。很多德国学者正确地指出，信赖责任中的“信赖”不是一个具体的法律概念，若以此为中心来构建有关的责任制度，势必将使信赖责任制度变成“万金油”，最终损害法律的确定性和可预见性。[123]如Picker就强调，至少对于那些没有直接参与合同协商的咨询人（专家）是不能适用基于信赖责任思想的“第三人的个人责任”制度的。[124]因此，到底如何将“信赖”具体化，维护法律的确定性和可预见性，是推崇信赖责任理论学者的主要挑战。

不过，不能否认的是，无论按照立法理由书中的说明还是从法条的具体用语来看，第311条第3款确实是规定了从“代理人责任”到“第三人的个人责任”一脉相承下来的信赖责任制度。至于这项制度未来如何发展，其适用范围是多大，某种程度上，是立法者留给学说和判例的任务。从德国民法典第280条第1款、241条第2款和第311条第3款的规定来看，原来第676条的限制已不复存在：修改后的第675条第2款增加了“其他法律的规定”这一项[125]，而前述几个条文正是好是“法律的特别规定”。

另外，从BGH近年来的判决来看，“信赖”这个因素无论在“对第三人具有保护效力的合同”还是在“第三人的个人责任”制度中都被普遍地作为最重要的考量要素。[126]

在第311条第3款制定后，有非常多的学者主张要限制该款，尤其是第2句的适用范围，即限制在以前“第三人的个人责任”制度的适用范围内（该制度原来主要在例外情况下才适用）。从目前的情况看，似乎BGH在相当长的时间内，还是会维持原有的做法（谨慎地限制其适用），尽管该句在用语上很宽泛，可以做不同的解释。[127]当然，如前所述，作为一个从判例法发展而来的制度，“第三人的个人责任”制度本身也是不断变化和发展的，因此，即便BGH维持其原有的做法，未来也还是要不断发展该制度。第3款可以说是提供了这样一个发展的框架。在原来属于“第三人的个人责任”案例类型中的某些情形，如律师所出具的“第三人法律意见”（third party legal opinion）等，就可能既没有“个人的信赖关系”（persö.nliche Vertrauensbeziehung），也未必“直接地参与合同订立”。适用第311条第3款来调整这种类型的法律关系，从字面上看，是完全没有问题的，因为和通常关于信赖责任的判决中的表述不同，在该款中，并没有说必须是“个人的信赖”。新规定现在所强调的，主要是“信赖”与否，而不是个人的关系。

另外，限制该款在调整咨询责任（包括某些专家责任）方面的适用，从现在的体系看，就意味着要将规范该责任的任务转给“对第三人具有保护效力的合同”制度，如上文所述，这项制度在调整这些责任方面，早就不堪重负了。更何况，“对第三人具有保护效力的合同”制度发展到今天，在合同解释这张“皮”下，也是以“信赖”作为合理化的主要依据。要想完全回归到合同解释的模式下，除非剔除“信赖”这个依据。而这无疑将会使对当事人意思的虚拟（Fiktion）程度达到无以复加的地步。

（4）第311条第3款作为信赖责任制度的法条依据
如果说原来的信赖责任制度只是一个基于判例与学说发展起来的、在法律中没有明确依据的制度，那么，第311条第3款可以说是提供了这样的法律基础。从而也为将原来的“对第三人具有保护效力的合同”制度中某些类型（主要是咨询责任的问题）转为由信赖责任制度（第三人的个人责任）调整提供了法条依据。

3．信赖责任的构成要件
（1）以某种特殊方式（in besonderem Maß.e）给他人以信赖
从字面规定上看，第311条第3款所强调的，是咨询人是否给他人以信赖感（Die Inanspruchnahme von Vertrauen für sich）。按照以往的判例，这种信赖不必是事实上的信赖，而只要具备通常的、规范性（normatives Vertrauendürfen）的信赖（即该信赖不因个人的主观状况不同而有所差别）即可。[128]

当然，咨询人是否给他人以信赖感，从另一个角度上说，就是他人是否有理由信赖咨询人的问题（die Gerichtetkeit der Vertrauenswerbung）。目前德国的通说认为，只当咨询人意在提供一个客观的咨询意见，并且也知道该咨询意见将对他人的意向发生直接的影响时，才符合这个要求。这里的“他人”首先指咨询合同中的委托方，其次指经由咨询合同委托方转交而获得该专家意见的当事人。[129]

这里“以某种特殊的方式”所强调的，主要不是“信赖”本身如何特别，而是当事人如何以特殊的方式向别人输出这种信赖。

（2）在从事法律行为的过程中获得信赖
即当事人的信赖是其在从事某项法律行为时所获得的。这在第311条第3款中虽然没有明确的规定，但是鉴于该款所规定的是缔约过失责任的一种，既然是缔约过失责任，自然也就要求是在从事法律行为过程中的有关信赖。纯私人生活领域内的信赖则不会发生信赖责任的问题。

强调必须是在法律行为过程中获得信赖的另外一个考虑是，判断一方当事人（如房屋买卖合同中的买受人）所获得的信赖的是否是正当的信赖时，应当以咨询合同的委托人（出卖人）为参照物：一方当事人（买受人）在与委托人进行法律行为过程中所获得的信赖应当和该委托人对咨询提供人（专家）的信赖相同或近似。[130]

某些时候，咨询提供人（专家）不需要具体知道信赖其咨询意见的人是谁，而只要了解有这样的人存在就可以了。比如咨询委托人要专家给其出具一个为贷款使用的房产评估证明，并声明该评估证明将提交给A银行，但后来因为某种变故，委托人没有继续和A银行合作，而是求助于B银行，并将有关评估意见提交给B银行。如果评估意见有误，B银行应当也可以向咨询提供人主张损害赔偿。从这个意义上说，咨询提供人（专家）承担责任的对象可以不是某个特定的人，而是咨询项目中将必然涉及到的抽象的那个“人”。无论是原定的A银行还是后来的B或C银行，都在这个抽象“人”的范畴之内。

如何这个抽象“人”的范围？Canaris提出了几个标准：

其一，如果咨询委托人寻求咨询时，是为了将咨询意见用于某个项目，则在贯彻该项目中所涉及的人都属于应受信赖责任制度保护的人，只要这种延伸没有扩大咨询提供人（专家）的责任范围即可。例如，A要购买B企业，并请税务咨询师对B企业的税收状况做了评估。该评估有错误。A将该评估意见转交给支持该项买卖的银行，银行因信赖该评估意见而为A购买B企业提供了贷款。银行可否向税务咨询师主张赔偿？德国最高法院在这个案件中认为，A将评估意见转交给银行的行为，是税务咨询师能够预见的，另外，这种转交本身也并没有扩大咨询提供人的责任。[131]

其二，咨询提供人的责任在时间上应当以特定项目为限。如果其咨询意见又被用于项目结束后的其他用途，则咨询提供人不负责任。一方面，某些咨询意见有时间性（如对艺术品的评估）；另一方面，如果在项目结束后咨询人还要为其咨询意见负责，对其而言，可能是过于苛求。当然，在德国法上，这并不妨碍当事人根据民法典第826条主张侵权损害赔偿。[132]

（3）对缔约发生影响
这个要件所强调的是信赖与缔约结果之间的因果关系。

4．咨询合同中的受委托人（专家）限制其责任的方法
在讨论完信赖责任的构成要件后，紧接着的一个问题是：咨询提供人（专家）如何限制自己的责任？一般认为，专家有两种限制自己责任的方式，一个是限制信赖，另一个是在咨询时设定责任限制条款。

（1）对信赖的限制
所谓对信赖的限制，就是指不让第三人产生不必要的、多余的信赖。方法可以有很多：首先，在提供专家意见时，列明意见是以哪些信息为基础而提出的，都对那些信息做了检查，哪些信息未经检验而直接援用，哪些信息是假设的等等。其次，专家在出具意见时也可以限制信赖人的范围，例如，在咨询意见中附上一个条款，规定只在专家同意的情况下，才能将该意见转交给其他人。其三，专家可以限制其意见的适用范围。[133]如专家在为某机器出具评估意见时，明确声明其评估意见仅供企业资产评估使用，而不可用于买卖、抵押等事项，从而避免意见被为其他用途使用时承担过多的风险。

（2）对责任进行限制
咨询提供人也可以在咨询意见中，对因咨询内容有误而致他人损害的责任加以限制。对这种责任限制条款如何对接受该意见的他人发生影响，Canaris指出，在咨询合同当事人之间（委托人与专家），其可以直接发生效力，是勿庸置疑的。在咨询提供人（专家）与第三人之间，可以推定认为，在第三人接受该咨询意见并以其作为自己作出决定的依据时，是默示地接受了该责任限制条款，从而其行为构成一种德国民法典第151条所规定的“不需向要约人作出意思表示的承诺”。[134]当然，这样的责任限制还要符合公序良俗（德国民法典第138条）和内容控制（Inhaltskontrolle）的要求。

五、结论
1．德国侵权法上一些相对“严苛”的规定，如第831条第1款第2句，第826条等，是“对第三人具有保护效力的合同”制度产生和发展的直接原因。随着侵权法的修正（至少是实际执行上的修正），该制度在保护绝对权方面发挥的作用已经很小，现在其主要被用来保护一般财产利益（纯经济损害）。不过，通过拟制当事人的意思来解释合同，认为某些合同对第三人具有保护效力的论证，常常会偏离当事人的真实意思，违反合同自由原则。

2．每个人都应当对自己的财产负照顾、保护和经营的责任。因自主决定而损失财产（如投资失败），不能怪罪他人。这是德国法对保护一般财产利益持谨慎态度的最主要原因。但如果当事人之间有特定关系（合同关系或缔约关系），一方就有义务适当注意他人的一般财产利益。

3．德国侵权法在过去几十年内有很大的发展。交易安全义务的提出、第826条在构成要件上的软化，都为适用侵权法处理咨询责任提供了可能性。

4．信赖责任理论扩大了缔约过失责任的适用范围。《德国民法典》第311条第3款从“代理人责任”、“第三人的个人责任”发展而来，为处理咨询责任问题提供了新的依据。



注释:
[101] Canaris, in: 2. FS Larenz, 1983, S. 27, 85 ff.

[102] Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo: Zur Problematik der Haftung "zwischen" Vertrag und Delikt, AcP 183 (1983), 369 ff.

[103] Kö.ndgen, Sllbstbindung ohne Vertrag: Zur Haftung aus geschä.ftsbezogenem Handeln, Mohr Siebeck 1981.

[104] Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, C. H. Beck 1971.

[105] Canaris, Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Verträ.gen, JZ 1965, 475 ff.

[106] 他认为，这些条文下所规定的责任既不属于违约责任，也不属于侵权责任。参见Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 1999, 206 (220).

[107] 他认为：“从BGH过去关于缔约过失责任的判例来看，BGH认为该责任是一种法定责任。按照这个逻辑，为什么合同一经订立，这种保护义务便突然从法定责任变成了合同责任？！”参见Canaris, Die Vertrauenshaftung im Licht der Rechtsprechung des Bundesgerictshofs, in: Claus-Wilhelm Canaris / Andereas Heldrich / Klaus J. Hopt / Claus Roxin / Karsten Schmidt / Gunter Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 129, 174.

[108] Canaris, JZ 1965, 475 (478). 这个观点在提出后得到了很多人的认同。有人总结说，缔约中的保护义务与合同中的保护义务本质是相同的，至少体现以下几点上：其一，这两种保护义务都有相同的目的，即保护合同当事人或缔约当事人的有关权利、法益和利益；其二，保护义务的产生，都是基于特定的合同或者与合同有关的接触；其三，这两种义务产生时间不同（一个在订立前，一个在订立后），在内容上却是一致的；其四，在损害该义务的法律后果上，通常都不涉及履行利益的赔偿问题，核心是对消极利益的损害赔偿。Frost, „.Vorvertragliche“ und „.vertragliche“ Schutzpflichten, Duncker & Humblot 1981, S. 204 ff.

[109] 见前文关于保护义务与履行义务，主履行义务与附随义务的分类：二，（三），1。

[110] Rieble, Die Kodifikation der culpa in contrahendo, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, 2002, S. 140.

[111] Canaris, JZ 2001, 499 (520).

[112] 这里的“担保”是在非法律术语的意义上所具有的用法。

[113] RGZ 120, 249, 252 f.. RGZ 159, 33, 54 f.. BGH NJW 1988, 2234 (2235). BGHZ 126, 181, 183 ff.. BGH NJW 1997, 1233 f.

[114] 常见的场景，也许该第三人是拍着胸脯说：“这事就担在我身上……”或者“我是专家，你买的这个房子绝对没问题……”等等。

[115] RGZ 102, 68, 73 f.

[116] BGHZ 56, 81, 84 ff.

[117] BT-Drucks., 14/6040, S. 163.

[118] Jans Koch, § 311 Abs. 3 BGB als Grundlage einer vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung, AcP 204 (2004), 59 (65).

[119] BGHZ 56, 81, 85. BGH NJW 1990, 389.

[120] BGH WM 1992, 699 (670). BGH NJW 1997, 1233 (1234).

[121] BGH NJW 1984, 355. BGH WM 1985, 450 (452). BGH NJW 1987, 1758 (1760). BGHZ 133, 168, 173. BGH NJW 1998, 1059 (1060). 2001, 3115 (3116).

[122] BGHZ 127, 378, 381. 138, 157, 261. BGH NJW 2001, 3115, 3116. 2002, 1196, 1197.

[123] Hopt, AcP 183 (1983), 608 (631 f.). Lammel, AcP 179 (1979), 337 (343).

[124] Picker, in: FS Medicus, S. 397, 413 ff.

[125] 该法条的中文翻译，见前文：一。

[126] Canaris, in: FS BGH, S. 129, 191.

[127] Jens Koch, AcP 204 (2004), 57 (72).

[128] Jens Koch, AcP 204 (2004), 57 (75). Vgl. Dazu BGH NJW-RR, 1991, 1241 (1242).

[129] Adolff, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit deutscher Anwä.lte bei der Abgabe von Third Party Legal Opinions, Verlag C. H. Beck 1995, S. 125 ff.

[130] Canaris, Vertrauenshaftung, 1971, S. 302 ff.

[131] Canaris, ZHR 163 (1999), 206 (236 f.). 当然，如果买受人和银行都可以向税务咨询师主张损害赔偿，则等于是扩大了税务咨询师的责任。对于这个问题，Canaris建议通过类推适用《德国民法典》第851条，在咨询提供人向买受人为损害赔偿后，可同时免去咨询提供人对银行的损害赔偿责任。因为银行关于企业将具有某种特定价值的基本期待，在咨询提供人向买受人为损害赔偿后，并未受到损害。

[132] Canaris, ZHR 163 (1999), 206 (237).

[133] Canaris, ZHR 163 (1999), 206 (230).

[134] Canaris, ZHR 163 (1999), 206 (231 f.). 不过Canaris还是特别强调，这是缔约过失责任下的责任限制问题，而不是拟制认为咨询提供人（专家）与第三人之间具有合同关系。