对第三人具有保护效力的合同与信赖责任（中）

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:14:47
来源 100Test.Com百考试题网

关键词: 对第三人具有保护效力/缔约过失责任/代理人责任/信赖责任/咨询责任
内容提要: 文章以咨询责任为线索，讨论了德国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度的发展与演变。文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整。不过三种制度各有优劣。“对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的。2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一定程度上肯定了信赖责任理论，该条是处理某些类型的咨询责任的新依据。该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效力的合同”制度的压力。侵权法是咨询提供人和受咨询人之间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的唯一的救济方式。


三、侵权法的解决方案
（一）侵犯绝对权的责任
德国很多学者对“对第三人具有保护效力的合同”制度提出了异议。在英国拿到博士学位的Werner Lorenz教授认为，如果债务人损害了对合同当事人所负的保护义务，该保护义务同时也是为了保护第三人的权利或法益，则该债务人应当根据第823条第1款对第三人负损害赔偿责任。[37]
实际上，在对人身、所有权等第823条第1款明示规定的权利的保护上，当前的德国侵权法，经过过去几十年的发展，已经和《德国民法典》刚刚制定时的保护范围有所不同了。

首先，在时效问题上，很多原来合同法上比侵权法长的时效优势已经不再存在。《德国民法典》上“很多时效规则都有其特定的历史背景，并不都符合合理性或目的性的要求”。[38]比如，在2002年的债法修订前，侵权之债的诉讼时效通常是3年[39]，而合同请求权的诉讼时效是30年[40]，二者相差太多，其实并没有合理依据。普通诉讼时效过长，与现代经济生活的高速性特征也不符。[41]按照修订后的德国民法典，现在原则上侵权和违约的诉讼时效都是3年（德国民法典第195条）。

其次，在目前的德国民法典上，第831条和第278条的区别已不再像以前那么明显。在司法实践中，第831条第1款第2句中所规定的雇主免责的尺度非常严，雇主已经很难通过证明自己尽到了选任、监督和指示的义务而免除自己的责任。[42]最近这些年，随着机关责任（Organisationspflicht）制度的发展，在有些时候，受害人也可以通过适用德国民法典第30、31、89和823条的规定来获取救济。

第三，在举证责任上，许多侵权责任也采取严格责任制度或者举证责任倒置，其与合同责任（或缔约过失责任）的差别也没有想象的大。

不过，在合同关系或者缔约关系涉及第三人绝对权时，适用侵权法来加以救济，也还不是完全没有问题。实践中，这种情况下的权利或法益损害大多是因不作为而发生的。如果火车站里的楼梯因为有瑕疵而造成了他人的损害，受害人可以要求火车站承担赔偿责任，通常是没有问题的，但假设改楼梯在我自己家里，我知道该楼梯已坏，但我自己不用，有一天一推销员来上门推销，误走此段楼梯而受到伤害，我是否有义务赔偿？这个问题就比较难回答。假设一个小偷夜里想来我家偷东西，其悄悄爬上此段楼梯并受到损害，我是否有义务赔偿？大概不用。如果我把房屋租给他人，承租人的女儿玩耍时而走过此段楼梯并受到损害，也许我就要承担赔偿责任。是什么因素的存在，导致推销员、小偷和承租人的女儿受到不同的对待？为什么某些情况下我的行为就构成侵权，某些情况就可能不构成？

这涉及到侵权法上的一个重要类型??不作为侵权。德国法上的交易安全义务（Verkehrssicherungspflicht）是调整不作为侵权的重要制度。

（二）违反交易安全义务的责任
德国民法典对不作为的侵权行为（lex Aquilia）持非常谨慎的态度。一般认为，仅仅是不作为或疏忽（Ü.bersehen）都并不构成侵权。德国民法典制定前后包括温德夏伊德（Windscheid）在内的学者都认为：通常来说，行为人并没有一般性避免他人损害的义务。[43]不作为在并且仅在“在先行为或相关行为要求当事人作为”时才构成侵权。[44]德国民法典第一草案第704条第1款规定，不作为也可以构成具有违法性的行为。不过该条规定并没有被后来的德国民法典所采用。当然，尽管没有在民法典中规定，德国法院还是通过司法判例确认某些不作为也可以构成侵权，并逐渐发展出一个适用范围很大的案例类型群，就是所谓的“交易安全义务”。

实际上，在缔约过失责任的发展过程中，就曾经遇到过这样的问题：

一个人去商店买东西，因商店地板滑而摔倒，可以诉商店违反保护义务而要求其承担缔约过失责任。但假如一个人没有买东西的打算去商店里逛（比如夏天到商店的空调下避暑），或者一个人去超市买东西，同时带着一个小孩，小孩踩到商店的地板上他人丢弃的蔬菜叶而摔倒。在后两个案例中，受害人（避暑人和小孩）都没有和商店缔约的意图，他们所受的损害，能否也根据缔约过失责任制度主张赔偿？[45]

在小孩受伤的案例中，BGH的意见是，原告不能根据缔约过失责任来主张损害赔偿。“在这种买卖行为中，构成缔约过失责任的前提是??受害人有立买卖合同的意思，或者处于订立合同的阶段，即，也许其没有确定的购买意图，但至少是可能的买主”。[46]

不过，在这个案例中，BGH还是根据合同制度支持了原告（受害的小孩）的请求。依据是：先契约阶段的保护义务（商店对顾客）对第三人（顾客的孩子）也具有保护效力。BGH的这种将缔约上过失责任与“对第三人具有保护效力的合同”制度并用（Kumulation）的做法招致了很多批评，因为这样既扩张了缔约过失责任的范围，又某种程度上扩大了“对第三人具有保护效力的合同”制度的适用范围，结果可能造成两个制度都失去可预见尺度。实际上，“蔬菜叶”案中的情形，其实正适合用交易安全义务来加以调整。即，商店对踏入商店的人都负有保护安全的义务，一旦违反该义务，便直接构成侵权责任。[47]

梅迪库斯在谈到交易安全义务时，举了以下例子：

S在自己的土地上盖一栋房子。该房子建成后将被出售。在建设期间，一层的地板上尚有个洞，按建设计划，这里准备修一个通向地下室的楼梯。G想买这座建筑，在G到现场探视时，从空缺处跌落而受伤。S应当根据违反交易安全义务对G的损害负责。[48]

目前在德国民法典上，交易安全义务已经成为侵权行为法的一个重要类型。有的学者甚至主张，将法官创造的法律（Richterrecht）理解为第823条第2款[49]或者理解为《民法施行法》（EGBGB）第2条[50]意义上的“法律”。如果这样，交易安全义务的适用范围将会更广。

对前面引述的托收承付案[51]，von Bar教授就认为，这里实际上银行对公众负有义务，包括及时提醒委托人对方帐户已经没有足够的存款。银行的这种义务和产品生产者对产品瑕疵的责任并没有本质的区别。[52]

和德国法一样同样具有罗马法渊源的英美法上[53]，对不作为侵权的保护其实也有一个从有限保护到逐步扩大的发展过程。这主要体现为“过失”Negligence制度的发展。经过过去100年来的发展，其所包含的范围逐渐扩大。Negligence制度的如此扩张发展，最重要的原因，是随着社会和经济的发展，社会复杂程度增高，如今人们之间的彼此依赖越来越多，疏忽与不作为也比以前更容易导致损害。[54]这和德国学者在论证交易安全义务时的理由是相同的。[55]

（三）造成第三人一般性财产损害（纯经济损失）
1．为什么要对纯经济损失的赔偿持谨慎态度？
在对纯经济损失的保护问题上，不仅德国持谨慎的态度。

《瑞士债务法》第41条第1款和第2款采用的是法国法的模式，规定了一般条款。但在司法实践中，瑞士对一般财产的保护持非常谨慎的态度，通过运用违法性（Rechtswiderlichkeit）等要件，将损害赔偿限制在对特定权利或者法益的损害上。对一般财产的保护，通常以违反特定的保护性规则为限。因此，在瑞士法上，也存在和德国法相类似的“对第三人具有保护效力的合同”制度。[56]奥地利的情形和瑞士也基本相同（《奥地利一般民法典》第1293条规定的是侵权的一般条款，但在具体适用时，基本作和《德国民法典》上的规定同样的解释）。[57]这也从另外一个方面印证了对纯经济损失的保护，尤其是有效地限定受保护的或应保护的纯经济损失范围的难度。

人应该对自己的财产负必要的照顾、保护和经营的责任。对因自己的处置行为造成的财产损害，应当由自己来承担。这是德国法上规定只在故意造成他人一般性财产损害时才承担损害赔偿责任的最主要原因。因为否则将会使社会中人人自危，担心自己的某项行为会损害他人的财产利益。从这个意义上说，仅在故意造成他人一般性财产损害时才承担损害赔偿责任的制度的初衷，是要尽量降低人们在社会中生活的风险。毕竟要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。但是，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，也许便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。[58]行为人也不必在行为时如履薄冰、诚惶诚恐地担心天上不知道什么时候会掉下来个责任。

英美法上同样有保护纯经济损失的问题，近2、30年来这方面的讨论尤其多。美国法上便有这样一个案例：甲提供称重量的服务，其为出卖人的商品称重量时，因疏忽而多称了重量，导致买受人为此多付了钱。买受人要求甲赔偿其损失。卡多佐（Cardozo）法官的意见（代表判决主流意见）是：在本案中，合同请求权和侵权请求权都可以适用，并能产生基本相同的法律效果，但显然侵权法规则更简单和明了。于是便依侵权法规则作出了判决，支持了买受人的主张。[59]这是一个典型的一般性财产损害（纯经济损失）的问题。

2．变通适用德国民法典第826条
德国民法典第826条规定：以违背善良风俗的方式故意造成他人损害的，对他人负有损害赔偿的义务。

在实践中，该条被做了很多变通。首先，目前德国民法典上的“善良风俗”早已与道德判断无关。[60]帝国法院曾经将善良风俗解释为“所有有公平、正义思想的人的体面感（或尊严感）”（Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）[61]，但这种解释已明显不能适应法律适用的需要。尤其是在一个复杂、多元的社会中，到底什么是这种“体面感”就更难以确定。所以多数学者的意见是将善良风俗解释为是社会道德、一般法律原则、法律制度尤其是宪法等的要求。另外，还要根据不同的法律适当作功能性解释（funktionale Interpretation）。[62]就目前而言，第826条除了在亲属、继承、劳动法等领域发挥作用外，更主要的是应用于证券法（如预测、推荐责任）、破产法（如董事拖延申请破产的责任）、银行法（如借款人对第三人的责任[63]）、公司法、竞争法等领域内。很多时候已与字面上所理解的“善良风俗”或通常的道德观念毫无关系。[64]

其次，在很多判例中，第826条中的“故意”（Vorsä.tzlichkeit）这个门槛被降低到了重大过失（grobe Fahrlä.ssigkeit）。[65]

也许回溯一下德国民法典第826条制定的历史有助于加深我们对该条的理解。

目前的《德国民法典》第826条来自德国民法典第一草案第705条。不过在705条中，并没有限制行为人必须是故意。第一草案分别规定了违反客观权利（法律）的责任（后来的民法典第823条第2款），侵犯主观权利的责任（后来的第823条第1款），以及行为违反善良风俗的责任（第826条）。关于违反善良风俗的责任，并没有限制在故意上，是一个类似于法国民法典1382条的一般条款。不过该主张后来被拒绝。理由是“根据学说和判例的主流观点”。实际上，当时的“潘得克吞的现代运用”(usus modernus Pandectarum)学派[66]在讨论对一般财产损害的保护时，并不认为有故意的限制。[67]这也是为什么Windscheid在他的学说中主张过失只对造成权利或法益的损害承担赔偿责任，但还是在民法典第一草案中通过增加“善良风俗”这个限制规定过失也可能要对所造成的一般财产损害（纯经济损失）承担责任的原因。在德国民法典第二草案的起草过程中，Plancks曾提出建议，要回复到第一草案的规定上去，但最终没能在民法典第二委员会取得多数票。[68]回顾这个过程并结合当代第826条的发展，德国有的学者直感叹：“如果德国民法典第一草案（第705条）的规定能被接受，那么，德国法上将拥有一个既具体准确、又具有灵活性的侵权法体系，从而为纯经济损失的救济和人格权保护留下充足的继续发展空间”。[69]

（四）小结
说来说去，原本区分清楚的侵权与合同之间竟然还有这么多重合的地方。大概每个制度都有自己的边缘地带，边缘地带以内和以外的部分是区分清楚的，而边缘地带上的部分会多少有些模糊。比如产品责任，在最初阶段也有过到底应该适用侵权法还是合同法来进行救济的思考，不过最后还是侵权法的模式占了上风。产品因质量问题而造成危害，出卖人一般都构成违约。实际上，父亲买的一个电视机爆炸将女儿炸伤，又何尝不能用“对第三人（女儿）具有保护效力的合同（买卖合同）”来加以解决呢。

理论上行得通不等于实践上就简洁和易用。这大概是英美法、德国法都用侵权规则处理产品责任问题的原因。侵权法下的产品责任是一种对一切人的责任，这样也就省去了讨论第三人受到伤害能否获得赔偿的问题。而且产品通常质量也比较统一，是否有瑕疵，通常也能很清楚地加以判断。

而在咨询责任的问题上，就不是很好判断。首先，咨询并不像通常产品一样具有相似的品质，是否有瑕疵不好一概而论；其次，咨询本身并不会造成任何损害。损害的发生，通常还有待于受咨询人或者看到咨询意见的人按照有关的咨询意见进行行为。每个人都有自己的正常判断，而咨询本身也是人（通常是专家）的判断之一，未必就十全十美，所以，循咨询意见行为的人，也许还是要自己负担一定的风险。

从这个意义上说，对适用侵权法处理咨询责任的犹豫态度也是某种程度上可以理解的。

四、基于信赖责任的解决方案：德国民法典第311条第3款
在2002年债法修改理由书中，对第311条第3款的解释是：“该条‘尤其’可以被用来调整代理人责任（Vertreterhaftung）、专家责任（Sachwalterhaftung）等。”[70]该款规定：“第241条第2款所规定的权利义务也可以在非合同当事人之间产生。在第三人以某种特别方式给他人以担保（应用了别人对自己的信任）并因此而显著影响了合同协商或者合同订立时，这种债的关系尤其可以产生。”

理解该款的规定，涉及德国法上的缔约过失责任和信赖责任理论。以下以咨询责任为中心简要介绍一下这些理论的发展。

（一）缔约过失责任的发展及其本质
缔约过失责任[71]，指一方以订立合同为目的与他人接触时，负有以适当方式照顾与保护未来合同当事人的法益（Rechtsgüte）与利益（Interesse）的义务，如果违反了该义务，则负有以准合同方式进行损害赔偿的责任。[72]

我国《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……”，可以说是承认了合同无效或撤销时的缔约过失责任，但未规定合同不成立时的缔约过失责任。《合同法》第42、43、58条则系统地规定了缔约过失责任，弥补了《民法通则》的不足。[73]

缔约过失责任在德国法上，是一个通过学说和判例逐渐确立和完善起来的制度。

对缔约过失责任进行系统论述，始于德国法学家耶林。[74]耶林的主张是在民法典制定前提出的。耶林提出这个思想后，被广为接受。本来学者们曾预见其会被民法典所采纳，但出乎意料的是，立法者认为缔约过失责任只涉及特定的情况，这些情况又各具特点，缺乏统一性，难以在《德国民法典》的责任体系中为其安排一个位置。[75]因此在1900年开始生效的《德国民法典》中，并没有关于缔约过失责任的一般性规定。不过立法者也没有完全抛弃这项重要制度。《德国民法典》第119条以及相关的第142条第1款、第122条第1款对因错误撤销合同造成他人损害的情况做了规定。这些被认为是法律关于缔约过失责任的示例性规定。[76]

从产生以后，缔约过失责任在德国民法上的应用范围便逐渐扩大。作为一个存在于合同法和侵权法之间的制度，其无论对侵权法还是对合同法都有至关重要的意义。以至于Canaris在解释修改后的债法时说，如果不了解德国法上的缔约过失责任，就不能很好地理解德国合同法与债法。[77]

缔约过失责任对侵权法的意义主要在于：其一，用以规避德国民法典第831条第1款第2句雇主免责的规定。这也是缔约过失责任的最初应用。[78]其二，也是目前缔约过失责任最有活力的发展领域，即通过缔约过失责任保护一般财产权（纯经济损失），以绕过德国民法典第823条第2款和第826条的相对严格的规定。[79]实践中的应用，包括在代理人在代理他人进行合同协商时作了某种形式的个人担保，而要自己对他方合同当事人承担责任，即所谓代理人责任（Vertreterhaftung）[80]（见下文详述）；包括因有过错的投资咨询而导致投资人损失的投资预测责任（Prospekthaftung）[81]；包括前文提到的作为咨询责任重要类型之一[82]，为促使合同成立而出具专家意见导致他方损失的专家责任（Expertenhaftung）[83]等等。另外的意义主要在于可以绕过原来侵权法上相对较短的诉讼时效，而适用30年的时效期间（原第195条，现已修改）[84]；在于绕过侵权法上相对而言对原告较重的举证责任[85]（不过缔约过失责任与侵权责任之间在举证责任上的差别随着统一举证责任原则的发展，已经不再明显[86]）。

缔约过失责任在合同法上的应用，按照von Caemmerer[87]和Medicus[88]的归纳，主要有两个方面。一方面是因缔约过失导致合同没有成立，造成当事人的损失；另一方面是虽然合同成立了，但因缔约上的过失导致合同的内容对另一方当事人不利。[89]这样的归纳相对抽象，尤其是对第二种情形，很多学者都持异议。按照Emmerich的归纳，缔约过失责任在合同法上的应用主要有三种类型[90]：违反告知义务（Aufklä.rungspflichten）；阻止合同的有效成立；无故中止合同协商。[91]

2002年的债法修订将长期以来以判例和学说的形式适用和发展的缔约过失责任在债法中固定了下来。[92]不过新债法对缔约过失责任的规定只是一种对过去已被接受的判例和通说的总结，并没有根本性的创新。在具体形式上，新规定采取了一般条款（第311条第2款第3项）与适当列举（第2款第1项与第2项）相结合的方式。立法者在立法理由书中特别强调：这样作是为了不影响缔约过失责任未来继续发展的空间。[93]

以下主要介绍目前缔约过失责任制度中最具有活力的领域??对一般性财产损害（纯经济损失）的救济规则及其在处理咨询责任中的地位与作用。在这个领域，代理人责任（Vertreterhaftung）的提出和发展，可以说是一个里程碑，也是我们理解德国法上后来发展出来的“信赖责任”（Vertrauenshaftung）理论的关键。

（二）代理人责任
1．缔约过失责任的本质??信赖
应当强调的是，在谈判阶段或者订约准备的阶段，当事人通常并不希望受到法律行为的拘束。如果某一方在刚刚与另一方开始接触时就作出了相当的付出（如开始购置原料准备进行生产），只能被看作是一种过于轻率的举动，因此而受到的损害也只能由其自己来承担。也就是说，在缔约协商阶段，当事人实际上仍然还保留着是否订立合同的权利，这也是合同自由基本要求之一：缔约自由。实践中违反缔约自由的情况很多，比如强买强卖：一方只是问了价格，或者更进一步，讨价还价了一会儿，想不买，便要遭辱骂或拳脚。[94]实际上这并不构成恶意中断磋商。[95]双方当事人的讨价还价，可能只是某种暂时性、试探性的策略行为??探察对方的底线、了解其是否急于订立合同（比如是否急需某种产品），同时尽量掩盖自己的某些弱势（比如商店面临拆迁，必须将货物清仓出手；或者唯一的一双鞋坏了，必须在在约会以前买到一双）。一般这些行为也都不能构成合同法第42条第2项所规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

对“代理人责任”的发展有重要影响的Ballerstedt这样归纳缔约过失责任的特点：缔约过失责任就是这样一个悬在“有”和“无”之间的制度：一方面，当事人之间并没有法律行为关系；另一方面，当事人之间又不是毫无瓜葛，互不关联。缔约过失责任是一个在内容上不断变动的制度：当事人们越接近他们的最终目标（达成合同），其关系便越紧密，负有越多的照顾对方当事人以及不随意中断协商的义务，其缔约自由也便受到越多的限制。合同义务的履行，最终导致合同的终止；相对而言，前合同义务的履行，将导致当事人之间产生越来越紧密的缔约关系。[96]

那么，缔约过失责任的本质到底是什么呢？通说认为，缔约过失责任根源于前合同义务。但什么是前合同义务呢？前合同义务又和合同有什么关系呢？是不是一种来源于合同??双方当事人所约定的义务呢？德国曾有学者持类似观点，认为缔约过失责任在于订约当事人双方默示的合意。[97]这样的观点遭到强烈的批评，其中最主要的，是认为这样是对当事人意志的虚拟：就当事人本人而言，如前文所述，并不想在订约阶段受这么多约束。主流学说认为，缔约过失责任的基础在于法律或习惯法（在法律对缔约过失责任做明文规定以前）。也就是说，缔约过失责任的根源不在于当事人的意愿（gewollt），不在于当事人是否想受到这样的约束，而在于法律或习惯法规定当事人必须以某种特定的方式行为。但是，仅将缔约过失责任解释为法定责任，仍然不能准确地阐释该责任的内涵。比如我国《合同法》第42条（尤其是第3项）的规定，更是一个口袋规定。这种法律规定几乎不能为当事人或裁判者提供任何明确的指引。

Ballerstedt认为，缔约过失责任的本质在于缔约协商当事人之间的信赖关系。这种信赖关系独立于意思表示。但光说缔约过失责任的本质是一种信赖关系可能还是不够，至少受害人不能在轻信、偏信等盲目信赖的情况下要求他人承担损害赔偿责任。

既然缔约过失责任的本质在于信赖，也就是说在于对缔约当事人的信赖，那么在代理人代为谈判时，如何确定缔约过失责任呢？通常说来，这里代理人只是代表被代理人进行谈判，第三人所信赖的是被代理人而不是代理人。但是有些情况不能简单地这样处理。比如一方当事人应邀到对方当事人的代理人（如某律师）处进行谈判，但遇到该代理人办公室的安全事故而受伤，这种情况应当以谁为被告提起诉讼呢？显然，至少在安全照顾方面，这里受害一方所信赖的，是代理人，而不是被代理人。所以，当事人以代理人为被告提起诉讼，是于理有据的。[98]从这个意义上说，到底是代理人还是被代理人负缔约过失责任，应当看第三人信赖的指向。

另一种情况，比如在德国以前的旧汽车交易，由于汽车买卖要征税，很多旧汽车经营商便采取这样的办法来避税或者规避风险：其以中间人（或代理人）的身份出现，撮合原所有人和买方签订合同，但实际上买方并不和原所有人接触。司法实践中当汽车不符合经营商所保证的质量时，法院判经营商承担缔约过失责任（因为经营商和买主之间没有买卖合同）。而这种对代理人（旧汽车中间商）的信赖，已经不仅是一种在安全维护义务方面的信赖，而是一种全面的信赖。这样，缔约过失责任便被扩大到代理人，居间人身上。[99]实践中，很多情况下代理人或者居间人往往同时又是专家（比如律师），因此，缔约过失责任在一定程度上也便成了专家责任、也是本文所研究的咨询责任的一种形式。

“代理人责任”的扩张和延伸，有时候甚至成为要求法定代表人承担“个人责任”的依据。

法人要通过它的法定代表人进行行为。法定代表人享有法定的代理权（代表权），可以代表法人对外进行行为。假如法人的代表人在对外代表法人进行行为时，通过自己的担保使第三人基于对自己的信任而与法人签订合同，则在法人不能履行合同义务时，第三人可以要求代表人承担损害赔偿责任。这样的推理，完全符合前述代理人责任（Vertreterhaftung）和缔约过失责任的本质是信赖责任的逻辑。

不过，在确定法人代表人的责任时，还是要非常谨慎。因为这里不仅有对第三人保护的问题，还有法人制度存在的意义问题，即，有限责任制度及其对股东个人财产的相应保护。德国最高法院曾经列出过公司代表人个人责任的条件，诸如代表人本人对其所进行的法律行为有独立的经济利益或要在进行行为的时以个人身份担保交易的成功完成等等。尽管如此，几乎到目前为止，德国法院也没有一个案例正式采纳了这项理论判决企业的法定代表人承担责任。[100]



注释:
[37] Lorenz, Anmerkung zu BGH Testamentfall vom 6. 7. 1965, JZ 1966, 108 (112 f.).

[38] Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, C. H. Beck 2002, S. 20.

[39] 见《德国民法典》原第852条。

[40] 见《德国民法典》原第195条。

[41] Heinz-Peter Mansel, Die Reform des Verjä.rungsrechts, in: Wolfgang Ernst/Reinhard Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Mohr Siebeck 2001, S. 333, 339 ff.

[42] C. von Bar, Verkehrspflichten, Carl Heymanns Verlag KG 1980, S. 254-261.

[43] Wolfgang Ernst, Negligence in 19th Century Germany, in: Schrage (Hrsg.), Negligence: The Comparative Legal History of the Law of Torts, Duncker & Humblot 2001, S. 341, 344.

[44] Wolfgang Ernst, Negligence in 19th Century Germany, S. 343.

[45] 就是所谓的“蔬菜叶”（Gemüseblattfall）案：BGHZ 66, 51 = BGH JZ 1976, 776 m. Anmerkung von Kreuzer.

[46] BGH JZ 1976, 776 (777).

[47] 本案发生在1963年，但原告起诉是在1970年，法院之所以用合同与准合同制度下判，是因为按侵权法原第852条第1句的规定，原告的请求已超过了诉讼时效（3年）。

[48] Medicus, Gesetzliche Schuldverhä.ltnisse, C. H. Beck 2003, S. 24.

[49] Mertens, AcP 178 (1978), 227 (230).

[50] Johannes Kö.ndgen, Sllbstbindung ohne Vertrag: Zur Haftung aus geschä.ftsbezogenem Handeln, Mohr Siebeck 1981, Tübingen, S. 368 ff.. C. von Bar, Verkehrspflichten, Carl Heymanns Verlag KG 1980, S. 157 ff.

[51] 见前文：二，（二），2。

[52] C. von Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 225.

[53] 人们常常有夸大英国普通法与大陆法系区别的倾向。实际上，对大陆法系产生巨大影响的罗马法、教会法、固有习惯法（indigenous customary law）、封建法（feudal law）、商人法和自然法都以不同的方式影响了普通法的发展。参见Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today, pp. 112 ff.

[54] “You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then, in law is my neighbour? The answer seems to be: persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.” See Donoghue v. Stevenson 1932 A.C. 562.

[55] Münchener Kommentar-Wagner, Verlag C. H. Beck 2004, § 823 Rn. 223-229.

[56] Schlechtriem, Schutzpflicht und geschützte Personen: Ü.berlegungen aus rechtsvergleichender Sicht zu Verträ.gen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus Anlass von BGH 12. 11. 1997 ZR 144/94, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Carl Heymanns Verlag KG 1999, S. 529, 534.

[57] Honsell, Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Carl Heymanns Verlag KG 1999, S. 211, 217 f.

[58] Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, 1041 (1052, 1054).

[59] 135 N.E. 275 (277).

[60] „.Das Kriterium ‚.Sittenwidrigkeit’ hat seit langem kein moralisches Unwerturteil mehr.“ S. Kö.ndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, RWS-Forum 1987, S. 143.

[61] RGZ 48, 114, 124. 56, 271, 279.

[62] Münchener Kommentar-Wagner, Band 5, C. H. Beck 2004, § 826 Rn. 7 ff.

[63] 银行通常对企业的状况都比较了解。设企业A的经营早已陷入困境，欠银行甲巨额贷款无法归还。银行甲此时与A协商，借钱给A，制造A尚能在市场上立足的假相，使第三人借款给A，A拿从第三人处借来的钱还欠银行的贷款。这里银行的行为可能构成第826条下的侵权行为。Andreas Engert, Die Haftung für drittschä.digende Kreditgewä.hrung, Verlag C. H. Beck 2004.

[64] Palandt-Sprau, 63 Aufl., C. H. Beck 2004, § 826 Rn. 20 ff.

[65] Palandt-Thomas, , C. H. Beck 2003, § 826 Rn. 8. on Bar, RabelZ 1980, 455 (465 f.). Honsell, JZ 1985, 952 (953. Plö.tner, Die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte und die sog. Expertenhaftung, Duncker & Humblot 2003, S. 243. 笔者曾请教Canaris教授，问他在未来的欧洲私法统一化的进程中，德国的债法将发挥什么作用。他说，德国2002年已经着眼欧洲统一私法的趋势修订了债法总则以及合同部分的规则，至于侵权部分，他认为，德国法也有自己的特点，如果一定要作改动的话，只要将第826条中的故意改为过失即可。

[66] 参见薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成（上）》，《中外法学》2003年第1期，第1-19页。

[67] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd 1990, First Edition, p. 1022-1024.

[68] Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhä.ltnisse III, S. 873 ff.

[69] Münchener Kommentar-Wagner, Band 5, C. H. Beck 2004, § 826 Rn. 7.

[70] BT-Drucks. 16/6040, S. 163.

[71] 我国有学者正确地指出，缔约过失责任中的“过失”，与我们平时所言的“过失”不同：“缔约上的过失包括了故意和过失，相当于民法上的‘过错’，即包括故意和过失两种状态”。因此认为“缔约过失责任”这个概念已不能反映客观实际情况和立法的要求，也不利于指导实践，认为，对因过错导致合同未成立、被撤销、被确认无效的责任，使用“缔约责任”这一概念为好。参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社，2003年6月版，第91页；谢怀?：《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版，第77页以下。不过本文考虑过去的用语习惯，暂仍然适用缔约过失责任概念。仍然继续使用缔约过失责任概念的，参见王利明/崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第171页以下。

[72] Horn, Culpa in Contrahendo, JuS 1995, 377 (378).

[73] 魏振瀛（主编）：《民法》，高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版，第417页。

[74] v. Jhering, JhJb 4 (1861), 1 ff.

[75] Mot. II 1896, S. 179 zu § 345 Entwurf. S. auch Medicus, in: FS Kaser, 1986, S. 169, 177.

[76] 类似的，还有债法现代化法前德国民法典原第307条等。德国司法部从1970年代开始请法学专家对债法修改提专家意见。Medicus负责缔约过失责任，他建议在债法中规定缔约过失责任的构成要件和法律后果，包括行为人可以撤销合同以及请求损害赔偿等等。参见Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschlä.ge zur Ü.berarbeitung des SchuldR I, 1981, S. 479-550。1983年，德国成立了债法修改委员会，经过近10年的工作，到1991年，委员会起草了最终报告，报告中建议通过制定新的第241条第2款和第305条第2款来规定缔约过失制度。这个意见被后来2000年债法修订第2委员会所采纳，委员会基本上原样保留了第1委员会的241条第2款，同时用第311条第2款代替了第305条第2款，并且在内容上做了更具体的规定。

[77] Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstö.rungen, JZ 2001, 499 (519).

[78] 油毡卷案（RGZ 78, 239）。当然，随着雇主免责尺度的提高，实际上后来缔约过失责任在这个方面所发挥的作用并不多。另见前文房屋租赁合同案：二，（二），2。

[79] von Bar, Vertragliche Schadensersatzpflichten ohne Vertrag?, JuS 1982, 637 (639 f.).

[80] Kurt Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschä.ftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151 (1951), 501 ff.

[81] Assmann, Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Heymann 1985, Kö.ln München.

[82] 参见前文：二，（二），3。

[83] Claus-Wilhelm Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 1999, 206 ff.. ders., Die Vertrauenshaftung im Licht der Rechtsprechung des Bundesgerictshofs, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof , 2000, S. 129 ff.

[84] BGH JZ 1976, 776 (Gemüseblattfall).

[85] BGH NJW 1962, 31 (Bananenschalenfall).

[86] von Bar, JuS 1982, 637 (640).

[87] von Cammerer, in: FS DJT 1960, Bd. II S. 49, 57.

[88] Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschlä.ge zur Ü.berarbeitung des SchuldR I, 1981, S. 487.

[89] 如一对夫妇和一个连锁快餐经营者签订了一个授权经营连锁快餐的合同。但是合同因其约定的条件对该夫妇非常不利而无效。该夫妇因合同无效而受到了损害，主要是为了准备履行合同而支出的费用。法院判决该快餐连锁经营者对此进行赔偿（BGHZ 99, 101）。另一个例子，如买卖合同当事人就一个尚处于国外的标的物签订一项买卖合同。同时，出卖人向买受人保证说，这项货品不征收进口关税，并且对这个结论做了详细的论证。而实际上对此，出卖人是错误的，买受人为此付出了比原来预期要多的代价。按照原德国民法典第459条第2款，这样的保证不属于标的物的性质（Eingenschaft），因而出卖人的行为也就不构成对买卖义务的违反。但出卖人的义务构成了对前合同义务的违反，导致了一个不利合同的订立，从而应当承担缔约过失责任（BGHZ 111, 75）。关于因缔约过失责任导致不利合同的订立，参见Horn, Culpa in Contrahendo, JuS 1995, 377 (380 f.).

[90] Münchener Kommentar-Emmerich, C. H. Beck 2003, § 311 Rn. 59.

[91] 具体可参见笔者的博士论文：《论企业的买卖??以瑕疵与缔约行为为中心》，北京大学博士研究生学位论文（2004），第123页以下。

[92] 第311条第2款：以第241条第2款所规定的义务为内容的债之关系也可以在以下情形下发生：（1）开始进行合同协商；（2）在准备订立合同时，一方行为人基于期待达成某种法律行为关系而给对方以影响其财产、法益和利益的可能，或者将这些（财产、法益和利益??笔者注）基于信任托付给该他方时；（3）其他类似的交易接触。

[93] BT-Drucks 14/6040, S. 162. 又如第311条所援引的第241条第2款也没有具体规定先合同义务的内容，甚至也没有提及告知义务，只是用了“权利、法益和利益”这样的模糊字样，这样规定也是出于为未来学说判例的发展预留空间的考虑。参见Bernd Mertens, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, AcP 203 (2003), 818 (820).

[94] 按照合同法的基本原理，要约的成立，需要满足多项要件，报价和还价本身都不能构成要约。比如出卖人在服装市场上卖一件衣服，要价100元，买主问：“50元卖不卖”？对此，不能认为买方有合同法第14条第2项中规定的“受该意思表示拘束的意思”，这句问话，充其量只是在探询卖主的反应，以便用于估计标的物的真正价值。也就是说，即便卖主在这时候说：“好，50元卖给你了”（这可以看作是一个要约），买方还是可以拒绝。

[95] 合同法第42条所规定的“恶意进行磋商”，实际上都以中断磋商而告终。

[96] Ballerstedt, AcP 151 (1951), 501 (504.).

[97] Sibers, Jherings Jahrb. 70, 259.

[98] Ballerstedt, AcP 151 (1951), 501 (512).

[99] Zugehö.r, Berufliche „.Drittehaftung“ ? insbesondere der Rechtsä.nwä.lte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Notare ? in der deutschen Rechtsprechung, NJW 2002, 1601 (1607).

[100] 笔者认为，这实际上是学者归纳出来的“代理人责任”制度在推理和扩张适用的过程中，出现的与其他相关制度（如揭开公司面纱制度）冲突的问题。而其他制度中所提供的构成要件与具体的裁量尺度可能要比代理人责任或信赖责任的尺度更合适。因此，相比而言，这个制度在此方面的优势就不明显，或者几乎没有什么优势。