张卫平:瘦子跟着胖子减肥

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:43:35
来源 100Test.Com百考试题网

　　肥胖是现代社会生活的“后遗症”。因此在当下，减肥是一种时尚， 一种新生活运动。每天早晨打开电视机，就能看到央视5套体育频道的 减肥主题节目----“将减肥进行到底”。除了教练以外人人都在各种器 械上挥汗如雨地锻炼。节目主持入不时推出减肥成功人士，比较减肥 前后的变化----均为脱胎换骨，重获新生一般。这些入的确应当减肥 ----比正常标准多出好几十斤甚至是几十公斤，一个比一个胖得可爱， 胖得有水平。

　　但也有一些人，主要是女士，按照一般标准尤其按照男士的标准， 其实并不算胖，但却仍然要一个劲地减肥。或许是因为服装的缘故要 减肥(属于典型的削足适履)，更多地是因为对偶像的崇拜和模仿而减 肥，而且要瘦的有“骨感”，追求所谓“骨感美”。为了达到影视歌坛中的 孙燕姿、郑秀文、莫文蔚、张柏芝、张艾嘉或是著名主持人李霞、王小丫、 杨澜的身材，原本不胖的女士们完全不顾自身的条件，一心要将减肥进 行到底。而体育锻炼又无法达至“骨感”的效果，只有通过超常的节食， 使用各种减肥药物来达成“美”的目标。旁观者看起来的确“残酷”到 家，然而，女性与男性不同，为了美，女性是愿意牺牲一切的。

　　这种盲目追求“骨感美”、模仿影视歌星而“残酷”减肥在某种含义 上也许还算是一种理性行为，而瘦子跟着胖子减肥则无异是一种非理 性的行为，这种人虽然不多，但在现实生活中也是有的。在我国的法治 建构中就同样存在着“瘦子跟着胖子减肥”的情形。这里所指的“胖子” 就是法治相对发达的那些西方国家。相对这些发达国家而言，在法治 方面我们应当承认我们仍然是“瘦子”，而且还“瘦”得很。我们在法治建设方面应当是不断“胖”起来，使得我国的法治更加“丰满”、“健壮”。

　　然而我们往往没有意识到我国法治的实际状况，看到别人“减肥” 时，也一味跟风，导致本来就虚弱的法治“体质”可能受到“减肥”的影响 而进一步弱化。例如，在我最熟悉的民事诉讼法领域里，西方发达法治 国家推行了一系列的司法改革和民事诉讼的制度改革，如英国，在民事 诉讼制度改革中强化了法官的职权，强调法官的积极干预。美国一些 法院则推出了所谓“管理型法官”，强调法官在诉讼中促进当事人和解 的积极作用，法官应当提出和解方案，积极与当事人沟通，加强对民事 诉讼的“管理”。“管理型法官并不只是沉默地倾听由当事人作为第一 人称来陈述的回顾性的事实，法官已经除去了蒙眼布，而置身于故事情 节之中。”[1]在德国，人们提出“协动主义”的理念，认为民事诉讼应当 是当事人与法官之间的“协动”。在日本，1996年通过修改民事诉讼法， 同样强化了法官职权，例如阐明权，使法官能积极地介入当事人的主 张。人们普遍认为古典的自由主义、私权自治、辩论原则正在被修正。 总的来讲，应当承认，西方国家的确普通存在着在民事诉讼中强化法官 职权、弱化当事人自主性和主导性的倾向。从弱化当事人的自主性和 主导性的这个角度来讲，西方国家正在“减肥”。

　　顺应这种趋势，我国便有人随之跟风，认为我们不应当弱化法院的 职权，我们也应当顺应发达国家的潮流，强化法院的职权，我们的诉讼 体制没有必要转型。没有必要建构以当事入主导，强调自由主义、当事 人自主性和能动性的诉讼体制。我们现在的民事诉讼体制也许恰恰打 了一个“提前量”，成功地与西方国家“迎面”实现了新的“对接”。然而， 这是误识。持这种认识的人没有意识到西方国家诉讼体制已经发展到 了一个怎样的阶段，处于什么样的平台，是在一个什么样的阶段和平台 上对其诉讼制度进行的调整。应当承认一旦建构当事人主导型的民事 诉讼体制，必然将法院置于消极、被动的地位，诉讼程序具有“肥大化” 的弊端，但这是法治和诉讼体制发展到一定程度的自然反映。

　　与此相比，我国的情况就完全不同了。我国的法治尚需要“胖”起来．我们需要追求“体重”，就像田赛运动员一样，掷铁饼、标枪、铅球、链 球等项目就要求运动员必须要有一定的“质量”，否则无法将铁饼等掷 得更远。西方国家是在相当厚实的基础上，是在“胖”得行动不便的情 形下，才自然地提出了“减肥”的问题，并实施了“减肥”的各种措施。只 有在“胖”起来以后才谈得上将“减肥”的问题提上日程，如果在远未 “胖”起来的情况下就跟着西方国家盲目“减肥”，不仅是错误的，而且还 是很危险的。我们必须果断地实行诉讼体制从职权主义、职权干预型 转向当事人主导性，那种想在没有“胖”起来的情况下就打“提前量”，与 西方国家直接对接只是一种“乌托邦”构想而已。

　　近年来，“公益诉讼”可谓十分火暴，不少人主张要建构公益诉讼。 公益诉讼的研究也被各种官方研究基金例为重点研究资助项目。许多 人认为公益诉讼是西方国家所十分关注的话题，既然西方国家在建构 公益诉讼，我们也应该跟上，公益诉讼一时间成为关注的重点，学者们 也蜂拥而上。公益诉讼成为许多研究生、博士研究生的论文题目。不少 人主张检察机关应该成为公益诉讼的主体，主动提起公益诉讼。然而， 我们应该清醒地认识到，公益诉讼在西方的兴起有其独特的背景。西 方国家相对于我国而言，公权力无论在干预范围，还是力度方面都要小 得多，公权力对社会的干预要弱得多，更多的是通过对主体利益的间接 调整，而不是直接控制和干预。例如，依赖市场这只看不见的手配置社 会资源，调处各种因稀缺资源造成的矛盾。正是由于西方国家过分依 赖市场，便会发生因市场失效所带来的外部性。按照西方经济学理论 的一般观点，外部性不可能通过市场机制解决，例如环境污染的问题。 因此，西方国家在强调国家或政府的干预，以消除“外部性”。而我国的 情形却完全不同，长期以来，公权力就一直主宰着社会，公权力广泛介 入、干预社会的各个领域，私权利十分有限。广泛的“行政处置权”恰恰 是我国社会的制度弊端。若干年改革的基本趋势就是要使国家权力的 干预全面退让，萎缩行政处置权，而不是强化公权力，扩张行政处置 权。因此，我们没有必要通过公益诉讼，强化公权力积极予预社会。检 察机关作为公权力介入公益诉讼究竟有多大的意义是值得考虑的，公 权力与私权利不同，是一种极易扩张和膨胀的权力，人们最容易利用公权力的扩张谋求自己的利益。在我国，我们应当尽可能地调动私权利，鼓励通过私权利的行使实现社会公益的维护，不断完善私权利实用的手段，以私权利抑制公权利的侵害，通过弘扬私权利才能为培养和发展私权利体系，进一步抑制过于扩张和膨胀的公权力体系和机制。我们应当在私权利的增育方面不断增“胖”，而不是不断去张化公权力。正如曼　奥尔森所言：广泛的私芭利保障机制才能使产权得以明确，才能　在一定程度抑制政治和和政处置权（曼?奥尔森：《通向经济成功的一条暗道》载《比较》第11期）。总之，我们千万不可跟着西方国家盲目“减肥”。



[1] (美)．Judith Resnik：《管理型法官》，载1982年12月《哈佛法学评论》。