由“春秋决狱”看法官自由裁量权的行使

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:22:45
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【摘要】
在我国汉代，出现了一种很特别的断狱方式，这就是“春秋决狱”。在维护汉代封建统治方面，“春秋决狱”起过积极作用，而且对后世法律也有深远的影响。而在当下，法官自由裁量权的行使问题一直是学界讨论的热点问题。本文结合对“春秋决狱”这种断狱方式的分析，得出其对当今法官如何行使自由裁量权的一些启示。（There was a special method on adjudicating suit which called “Adjudicating Suit in Line with the Spirit of Spring and Autumn” in Han Dynasty of Chinese history. It had some good effect for the governors, and also had an important influence on the latter dynasty. In recent years,how to exercise the judges’ discretion becomes a problem which was talked by so many people. This article analyzes the “adjudicating suit in line with the spirit of spring and autumn”, and then gives some inspiration on how to exercise the judges’ discretion.）

　　一、引言　

　　“春秋决狱”是我过古代一种特殊的断狱方式。所谓“春秋决狱”，简单说来，就是以《春秋》等儒家经典为断狱的指导思想，具体要求是司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经义定罪量刑。它以儒家的伦理道德观念为最高司法准则，全面改造秦朝遗留的法律制度，在汉代的司法实践中起着不容忽视的作用。以下首先对“春秋决狱” 作一简要介绍和评价。　

　　二、“春秋决狱”之简介与评价　

　　（一）“春秋决狱”产生之历史背景　

　　就概念而言，“春秋决狱”是指在中华法系的发展历史上，在具体的司法实践中，以儒家的经典尤其是《春秋》的精神和事例作为审判的依据，来定罪量刑。一般认为，“春秋决狱”的始作俑者是西汉的董仲舒。[1]自董氏首倡后，“春秋决狱”成为汉朝司法审判制度的一大特点，同时也成为中华法系儒家化的一个重要标志。那么这样一种特殊的制度是在什么样的历史背景下产生的呢？笔者认为，可以从以下几个方面来加以分析。　

　　第一，轻刑制度的出现，为道德和法律之间的互动和融合提供了客观上的可能性。自周至秦，刑罚带有浓厚的原始色彩，重视肉刑和死刑。酷刑之中，并无道德参与的余地。周穆王时司寇吕侯受命制定吕刑，五刑之律共三千条。春秋各国的法律，在刑法方面除援用西周的五刑外，新增加了烹、枭首、戮尸、踣等，以此来镇压民众的反抗。秦朝继承法家“以法治民，重刑轻罪”的传统，使得秦朝法律过于严苛。汉朝建立以后，统治者鉴于前朝的教训，采用了相对而言轻刑缓罚的统治方法，通过一些刑制改革，先后废除了连坐族诛和一部分肉刑，建立了大赦和赎刑制度。这样的一种取向，使得法律与道德之间的融合有一种客观上的可能，从而为“春秋决狱”的实施奠定了制度上的基础。　

　　第二，儒家思想的复兴对“春秋决狱”起到了决定性作用。在汉武帝的支持下，董仲舒进一步表彰《六经》，宣扬《春秋》，尤其是对被称为“礼义之大宗”的《春秋》进行了深刻的研究，将《春秋》作为社会行为的指南，把礼义的集中表现??三纲五常提升到法的高度，开拓了“引礼入法，礼法结合”的道德法律化的新途径。以董仲舒和郑玄为代表的汉儒比较详尽地论证了礼法关系和德刑关系，概括出了“德主刑辅”、“大德而小刑”[2]的法律思想。不仅如此，他们又是解律的思想家，运用儒家道德来解释刑事司法的疑难，实践了在司法上的法律道德化。　

　　第三，“春秋决狱”是在礼法结合的过程中逐渐产生。为了为了缓和日益尖锐的社会矛盾，汉武帝时期采用董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的指导思想，自此儒家思想正式成为统治中国两千多年的封建的正统思想。在法律领域，“汉承秦律”、“汉承秦规”是定律，汉朝基本法典《九章律》系“摭秦法”而成，形成了独特的“外儒内法”的治国方针。汉朝在法律领域实施的是法家的刑名法术之法，其定罪量刑标准主要来源于法家思想，往往重刑轻罪。这种量刑标准既不符合稳定社会秩序的需要，又与意识形态领域的儒家思想相违背。于是汉朝中期不可避免地出现了意识形态与法律实践不符的现象，并最终形成了本文论及的这种特殊的断狱制度：“春秋决狱”。　

　　（二）“春秋决狱”之运作过程　

　　从现存的“春秋决狱”的零星判例进行分析，《春秋》作为决狱依据的主要有两部分，一是春秋“故事”，二是春秋“微言”。尽管《春秋》等儒家经典取得了法定的权威性，但毕竟儒经不是法典，无论依据春秋故事，还是春秋微言，都必须通过一定的司法操作程序适用于具体案件，创制为判例，赋予其现实法律约束力，才能达到“春秋决狱”的目的。以下举两个判例，进而展开对运作过程的分析。　

　　案例一：子误伤父。“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即杖击丙，误伤乙，甲当何论? 或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐”。[3]该案例大意是说，甲的父亲乙因与某丙争辩发生斗殴，丙用佩刀刺杀乙，甲甲怕父亲吃亏，即持仗援救，不料误伤了父亲。汉官吏认为儿子犯了殴父罪，依律应处“枭首”刑，董仲舒认为，父子乃至亲之情，子执仗救父，动机本非殴父，应当予以赦免。在此案中，董仲舒依据“君子原心赦而不诛”的“春秋大义”，认为某甲的行为不构成殴父罪。　

　　案例二：纵麋为傅。“君猎得倪，使大夫持以归。大夫道见其母随之而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定。君病，恐死，欲托孤幼，乃觉之，大夫其仁乎。遇倪以恩，况人乎？乃释之，以为子傅。于议何如？董仲舒曰：君子不麋不卵，大夫不谏，使持归，非也。然而中感母恩，虽废君命，徙之可也”。[4]该案例的大意是说，有个大夫随从君主外出打猎，君主猎得一头小鹿，交给大夫带回。路上遇见母鹿，母鹿与小鹿互相啼叫，引起了大夫的恻隐之心，放了小鹿。为此，惹恼了君主，非要以“违君命”罪处罚大夫不可。在未定罪之前，君主有了病，这时他又想到大夫心地仁慈，不但赦免了大夫，还要提拔大夫为太子傅。在此案中，董仲舒认为，君主捕杀动物，大夫不加劝谏，有违《春秋》大义。考虑到后来在受感动之下放了小鹿，有原宥的理由，可以不追究刑事责任。然而，大夫毕竟有“废君命”的罪过，不应升迁，调动工作就可以了。　

　　由上述两个案例，我们可以简单的总结出一些共性的内容，从而窥见“春秋决狱”的运作过程。　

　　第一，能够适用“春秋决狱”的案例。适用“春秋决狱”的案例大多数情况下，应当属于疑难案件，也就是那些可能适用的法律条文与伦理人情相冲突，或者难于找到可以适用的明文规定的法律条文等情形的案例。　

　　第二，寻找断案依据。寻找断案依据，也就是发现和寻找《春秋》故事和《春秋》微言。董仲舒认为：“《春秋》二百四十二年之文，天下之大，事变之博，无不有也”。[5]只要精通《春秋》经义，现实生活中的政治法律问题，都可以从中找到解决办法。当法无明文规定时，可通过探求《春秋》经义这个封建法律的最高本原来决断疑狱。　

　　第三，根据《春秋》之义，提出判决意见。寻找到最接近的故事或者微言之后，对这些故事或者微言进行分析和解释，抽象出一些普遍适用的司法原则，进一步消除法律冲突和矛盾，在充分的分析和斟酌之后，提出最终的判决意见。　

　　（三）对“春秋决狱”之评价　

　　对于“春秋决狱”的评价，最典型的，也是最针锋相对的有两种，以下分述之。　

　　评价一：肯定说。持此说的学者们给出了以下理由论述“春秋决狱”在历史上所起的积极作用。第一，对中国古代法律儒家化有重大推进作用；第二，有利于维护国家的统一；第三，对封建法律有乖人情之处有所纠正；第四，在量刑上改重为轻，有利于缓和社会矛盾；第五，是儒家学派试图限制皇权膨胀的一种努力；第六，对中国古代犯罪构成理论的完善起到重大推动作用。[6]除此之外，还有学者指出，“春秋决狱”蕴含着对人性的关爱，使法制文明化。[7]　

　　评价二：否定说。这种观点目前比较流行， 学术界持此观点的人比较多。例如有学者认为，实行“春秋决狱”，审理具体案件时直接引证儒家经义，并不利于加强封建法制。[8]还有学者认为，“春秋决狱”在好的方面的作用是极为有限的，更多的是为任情枉法大开方便之门。[9]在一些《中国法制史》教材中， 也沿用了这种观点：“汉代的统治者所以倡导‘春秋决狱’，这是因为‘春秋决狱’可以抛开法律、法令而以儒家经典，特别是以《春秋》所表达的观念作为判案的根据，便于统治者根据需要任意作出各种解释”。[10]　

　　比较这两种学说，笔者更倾向于赞成否定说。原因在于，“春秋决狱”对传统文化由很大的危害性，这种危害性表现在以下几个方面：　

　　首先，模糊了法律与道德之间的界限，使法律屈从于道德。这种法律的泛道德主义倾向严重冲击着法律的权威性，导致人们对法律不信任，动摇了法律在治理国家中的重要地位。　

　　其次，加剧了人情对法律的干预，使人治问题更加突出。人情干预法律、人治问题突出的一个最大恶果是法渐渐失去了本来含义，没有了公平、公正， 只是暴力压迫的工具。不仅如此，“春秋决狱”还会导致所谓法律虚无主义的泛滥。　

　　最后但并非最不重要， 也是笔者在下文将着重阐述的，即由于《春秋》经义本身的“微言大义”，甚至互相矛盾。例如，“亲亲之道”提倡的亲属间犯罪相互容隐与另一儒家经义??“春秋之诛，不避亲戚”相矛盾。这样的自相矛盾让法官陷入两难境地，因为两者都是儒家经义，那么到底该遵循哪个标准？这样的情形直接导致在司法过程中，赋予了司法官吏相当大的自由裁量权，这些司法官吏完全可以根据“需要”，由《春秋》经义中得出完全不同的结论，这就把自由裁量权完全交给了这些司法官吏，从而极易导致司法腐败。因此，“春秋决狱”之下，司法官吏实际上只会为自己的权力、金钱、利益以及身份、地位负责，而不会为法律负责。　

　　行文至此，已经简要的廓清了“春秋决狱”的基本情况，下面笔者讨论的重点，就是由“春秋决狱”所引出的法官自由裁量权如何行使的问题 　

　　三、法官自由裁量权之行使??以“春秋决狱”为借鉴　

　　前文已经指出，“春秋决狱”制度赋予了司法官吏极大的自由裁量权，他们完全可以根据需要做出截然相反的判决结论，而这种所谓的“需要”，可能是政治上的，也可能使经济上的利益需要，因此极易导致司法腐败。由此也引出了以下问题：法官行使自由裁量权的必要性、以及如何规制自由裁量权的行使。　

　　（一）自由裁量权行使之必要性　

　　由“春秋决狱”的否定性评价来看，似不应赋予法官自由裁量权，唯有如此方可使得法官完全依法断案，杜绝司法腐败。但这样的说法只能是“乌托邦”似的想象，现实告诉我们，法官拥有一定的自由裁量权，是必然和必须的。　

　　首先，法律规范本身的缺陷导致法官“天然”的拥有自由裁量权。一方面，法律规范的主要组成部分是概念、规则和原则，而三者得以表述的基本工具和外在形式都是文字和语言。语言的含义要与具体的语境相联系才能确定，而具体语境是千变万化的，因此语言本身就具有不确定性的局限性。正如哈特所言，“一般化语言所能提供的之音是有线的，而这是语言固有的本质”。[11]另一方面，法律规范是由人创造出来的，而人的理性不可能完美无缺，这就不可避免的导致制定出的法律规范存在漏洞或矛盾，甚至滞后。这两方面法律规则本身的缺陷，可以说理所当然的赋予了法官自由裁量权，这种自由裁量权即表现为对法律规范的解释。　

　　其次，法律规范的普遍性与社会生活的多样性之间的矛盾促使法官行使自由裁量权。法律是一种普遍适用的规则，它不指涉任何特定的人和事，因而具有普遍意义。其普遍性的消极影响便在于忽视其规范的对象的特殊性。作为一种普遍适用的行为规则，法律被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每一个具体的诉讼案件。而社会生活是一个动态的发展过程，充满许多变数，具有不可预期性，所以很难用事先制定的规则全面地把握，法律规定也无法涵盖社会生活的方方面面。因此当法律在运用于个案时，法律的普遍性和个案的特殊性之间的固有矛盾就会凸现出来，可能会出现这样的情形，即“法律规则的一般性和刚性使得法官无法将该规则适用于个别案件的解决”。[12]在这样的情形下，法官形式自由裁量权就成为必然。　

　　再次，法官在诉讼活动中的主导地位使得其必然拥有一定的自由裁量权。法官在任何一个案件的审判过程中指挥着诉讼活动的进程，控制诉讼活动的节奏，始终处于主导地位。因此法官的活动必然是积极的富有创造性的，而不会是消极无为的。在司法实践中，法律在对法官的行为加以严格约束的同时往往赋予法官一定的自由裁量权，目的是为其自主决定、自主行为提供一定的空间。“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时，没有任何法律能够得到如此精确的限定以至于明确到包含了一切可能出现的情况”。[13]因此，法律必然会给实施这部法律的人留有一种有限的自主，对法官自由裁量权的认可就是对法官在审判中主体地位的肯定。正是在这个意义上，德沃金说，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。[14]　

　　最后，对实质正义的追求使法官有义务运用自由裁量权。正义是人类社会永恒追寻的理想目标，正义也往往成为法律制度应当具备的内在品质，作为法律的执行者，法官理应以实现法律的正义为其司法的最高准则。与实质正义相对，形式正义要求法律适用时的公平性和一致性，法律不是针对特定人而设立的，而是对一般人都适用的。“形式正义所要求的只是形式上的平等或法律上的平等，至于法律规则的内容本身是否正义和坚持它能否达到正义则在所不问”。[15]因此形式上的正义往往可能产生实质上的不正义??按照这样的考虑，法官应当严格按照法律规定来审理案件，并且要排除法官的自由裁量权。然而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的实质上的平等，实质正义的实现途径是把法律规范和具体的案件结合起来，正所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，综合考虑当事人的具体情况，保证其实质正义的实现??在诉讼当事人之间实现实质正义，其实现途径便是赋予法官以自由裁量权，结合事实，灵活运用法律规范。从当代的发展来看，对实质正义和公平的关注是时代的主流，为了实现这一目标，法官自由裁量权的存在和发展便具有坚实的基础和重大的价值。[16]　

　　从以上四方面的论述，不难看出，无论是从法律本身的角度，从社会现象的角度，还是从法官本身的地位以及实现实质正义的角度，法官行使自由裁量权均有其必要性，因此，赋予法官一定程度的自由裁量权便成为各国司法制度的必然选择。那么什么情况才是所谓的“一定程度”的自由裁量权？这就涉及到下问即将讨论的问题??如何规制法官行使自由裁量权。　

　　（二）自由裁量权行使之规制　

　　“法律规则在很大程度上是不确定的、模棱两可的、自相矛盾的。因此法官就能够在不一致的、会导致不同结果的规则中进行选择”。[17]从这个角度来讲，法官的自由裁量权是一把“双刃剑”??一方面，法官离不开对事实与法律的自由裁量；另一方面，如前文论及，自由裁量权的行使极有可能导致司法腐败的产生。有权力则必有限度，这对于法官自由裁量权亦不例外，之所以要限制法官自由裁量权，是为了避免自由裁量权的非正当运用，保障自由裁量权的适当行使，最终实现法治，实现实质正义。由此，在我们考虑对法官的自由裁量权进行规制的时候，便顺理成章的产生这样的方案设计：一方面通过制度设计保障其正常行使；另一方面，通过制约机制限制其不当行使。　

　　1、保障自由裁量权行使之措施　

　　我们可以从外部制度设计和对法官自身的要求两方面来保障自由裁量权的正常行使。　

　　从外部制度设计的层面来看。法官自由裁量权运行机制实质上是在承认法官自由裁量权合理性前提下，尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。那么要从制度上保证其行使，需要有以下几方面的努力：第一，确保审判权的独立性。第二，完善法院内部审判管理机制。第三，建立合理化的法官制度。[18]当然，这几方面仅仅是从外部制度上来保障法官自由裁量权的行使，但仅仅这样是不够的，还需要从法官自身的角度做一些制度性的规定。　

　　从对法官本身行使自由裁量权的要求来看。法官至少应当做到以下几点：首先，要立足于案件的事实；其次，要用辩证的法律推理；再次，要有理性的价值判断；最后，还要考虑法律的精神和道德标准。[19]按照这样的要求，方可以保证法官正常行使其自由裁量权。　

　　2、限制自由裁量权不当行使之措施　

　　英国法学家韦德认为，“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。[20]从自由裁量权的合理性角度看，就是如何把它限定在合理的范围内，限制其不当行使。笔者认为，我们可以从以下几个方面对其加以限制。　

　　第一，设定自由裁量权行使的边界。法官自由裁量权的行使从某种意义上说，是弥补法律与现实之间的“裂缝”，即是一种既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的，这也是我们给法官自由裁量权设定的合理边界。对法官自由裁量权的控制就应该从这个边界出发，采取相应措施，使之在设定的范围内合理运行，正如亚里士多德所说，“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行”。[21]　

　　第二，加强对法官的教育和管理。对法官的教育，可以从传统司法伦理教育、法律价值观教育、社会责任教育以及法律权威教育四个方面入手，[22]提高法官的司法素质。另外，可以通过一些制度上要求，例如判决书的书写规范制度、案件审理效果评价制度、法官考核奖惩制度等，来加强对法官的考核和管理，使法官自己能够时刻约束自己的行为，从自身做起，尽量避免不当行使自由裁量权。　

　　第三，监督机制的建立和完善。权力缺乏监督，则容易滋生腐败。法院是实现社会正义的最后一道防线，因此，对法官所拥有的权力的监督，则显得尤其重要。一个成熟的司法制度，应该能够基于其内在的监督机制及时校正因司法专横或自由裁量权的滥用带来的恶果，从而将自由裁量权的消极影响限制在最小的范围。然而仅仅有司法系统内部的自查自纠是不够的，还需要有更多的监督主体，包括人大监督，公民监督，舆论监督等等，进而形成一种定型的监督机制，从而全方位的限制自由裁量权的不当行使。　

　　综上述，通过保障和限制两方面的共同作用，对法官自由裁量权的合理适度行使不无裨益。　

　　四、并非多余的话??代结语　

　　关于“春秋决狱”制度的讨论已有不少，以笔者愚见，这些论述以对具体案例进行评述，对这一制度作宏观的评价居多，真正涉及到其中某些具体环节的却为数不多。[23]希望通过本文的这样一种视角，能够从另一个角度来看待“春秋决狱”制度，从而为研究该制度提供另外一种思路。当然，这种思路是否正确，是否合理，还期待着今后能够有更深入的研究对其进行批判。　

　　

【注释】
　　作者简介：赵世峰（1982?），男，河南焦作人，郑州大学法学院法学理论专业硕士研究生，研究方向主要为法理学。

[1]见朱宏才，“春秋决狱”研究评述[J]，青海社会科学，2005，6，第114页。由于笔者在史料收集方面的缺陷，只能暂且接受这样的观点。
[2]见张国华，《中国刑法史纲》[M]，北京：北京大学出版社，1998，第205页。
[3]见《太平御览》卷六百四十[Z]，转引自杨健康，黄震，“春秋决狱”及其现代价值[J]，船山学刊，2004，3，第59页。
[4]见《白孔六帖》[Z]，转引自杨健康，黄震，“春秋决狱”及其现代价值[J]，船山学刊，2004，3，第59页。
[5]见《春秋繁露?十指》[Z]。
[6]见吕志兴，“春秋决狱”新探[J]，西南师范大学学报(人文社会科学版)，2000，5，第163-165页。
[7]见毛春红，论“春秋决狱”[D]，北京：中国政法大学，2006，第31页。
[8]见中国法律史学会编?法律史论丛(三) [C ]，北京：法律出版社，1983，第67页。
[9]见张建国，中国法系的形成与发达[M ]，北京：北京大学出版社，1997，第71页。
[10]见于语和、尚绪芝主编，中国法制史[M ]，天津：天津大学出版社，2003，第52页。
[11]见[英]H.L.A.哈特，法律的概念[M]，北京：法律出版社，2006，第121页。
[12]见[美]博登海默，《法理学、法哲学与法律方法》[M]，北京：中国政法大学出版社，2004，第13-14页。
[13]见[美]密尔顿?弗里德曼，《弗里德曼文萃》中译本，北京：北京经济学院出版社，1991，第558页。转引自陈玉萍，法官自由裁量权的运用与规范[D]，安徽：安徽大学，2005，第11页。
[14]见[美]德沃金，法律帝国[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996，第361页。
[15]见肖建国，民事程序价值论[M]，北京：中国人民大学出版社，2000，第157-158页。
[16]见秦旺，法理学视野中的法官自由裁量权[J]，现代法学，2002，1，第89页。笔者十分赞同这一观点，仅仅追求形式正义，而对实质正义不加重视，显然不符合时代发展的需求。并且仅仅具有形式正义的所谓正义，其实质，或许已经是不正义了。
[17]同前注12，第601页。
[18]见陈玉萍，法官自由裁量权的运用与规范[D]，安徽：安徽大学，2005，第31-33页。此几点建议该文作者已有详论，本文不再赘述。
[19]见朱卫琴，法官自由裁量权研究[D]，苏州：苏州大学，2004，第29-33页。
[20]见[英]韦德，《行政法》[M]，北京：中国大百科全书出版社，1997，第55页。
[21]转引自张宏生主编，《西方法律思想史》[M]，北京：北京大学出版社，1983，第51页。
[22]见冯国泉，法官自由裁量权的必要性及其道德诉求[J]，道德与文明，2006，5，第60-61页。
[23]以笔者目前之学力以及阅读量，得出这样的结论或许有些虚妄，但这确是笔者在研读了许多文章之后的真实感受。

【参考文献】
　　1、张国华，《中国刑法史纲》[M]，北京：北京大学出版社，1998。
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14、冯国泉，法官自由裁量权的必要性及其道德诉求[J]，道德与文明，2006，5
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16、陈玉萍，法官自由裁量权的运用与规范[D]，安徽：安徽大学，2005。
17、朱卫琴，法官自由裁量权研究[D]，苏州：苏州大学，2004。
18、《太平御览》卷六百四十[Z]。
19、《白孔六帖》[Z]。
20、《春秋繁露?十指》[Z]。