合法性理论的经典问题是:根据什么权利议会的行为(acts of parliament)成为议会法案(Acts of Parliament),从而成为法[注释]?多数人通过的规则凭什么道德力量约束少数反对者?意志可能被代表吗?立法主权等于议会不受限制吗?在一个民主社会如何使议会至上与有限政府以及法治原则协调?当代宪法学探讨较多的还有两个问题:行政立法说得通吗?让法院去审查选举产生的代表制定的法律合乎民主吗?近现代许多思想家都为这些问题所缠绕,最有名的莫过于卢梭,他的《社会契约论》是研究合法性的必读的启蒙作品。
宪法权威的核心问题是宪定基本权利对立法权的限制,即《宪法》第33??50条以友好的措辞设定的基本权利的道德超上性。由于人权的绝大多数内容都包含在内,况且自1990年代以来,人权的提法也为官方所认可、采纳,所以这里人权与宪法基本权利交换使用,虽然在观念上二者有别。?对立法者是否存在普遍的规范性要求?立法活动是否必须符合人权呢?尽管中国的法学对于权利与义务的争论连篇累牍,汗牛充栋,但是这个问题却少有问津。相反,美国学者Louis Henkin有深入辟里的见解:“中国宪法对人权的热衷与国际标准的又一个差距隐藏于宪法对合法性的强调”r.Randle Edwards,Louis Henkin and Andrew J.Nanthan,Human Rights in Contemporary China,P.31.。诚然,许多的权利内容被宣称受到法律的保障,非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅均被禁止,合法性被提升为宪法的基本原则。但是,合法性也是限制公民权利的原则。和权利本位的制度不同,在我们的法律中任何权利都被认为是一种法律权利,即有法律创设也可由法律限制、取缔。通贯宪法有关权利的条文的都是一些限制性话语:“在法律规定的范围内”、“合法”(所得)、“依法”(取得赔偿的权利)、“按照法律规定的程序”。宪法??毋须说宪法解释??没有对法律可以规定什么作任何限定,亦即对于立法活动没有起码的道德制约。我不是说法律一点也不能限制权利,但是立法如果不服从某种超越性的规范,立法本身也就“无法”了。?为了说明,我举一个地方立法的实例。国家《游行示威法》出台后,各地纷纷制定自己的地方性法规。这种立法的目的何在呢?是保障还是限制游行示威权?某市的法规草案公布时,人们发现列举禁止游行示威的场所包括党政机关所在场所、主要的公共场所和15条街道,而事实是,这个城市主要的街道就这15条!偏偏草案第一条称立法目的是保障权利。