没有饭吃，为甚么不吃肉粥？！

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 17:05:28
来源 100Test.Com百考试题网

　　中学学历史的时候，看到过这么一个故事，说晋惠帝深居宫内，不解民情。一日，大臣向他报告说天下闹饥荒，老百姓饿死了许多，晋惠帝听说后说：“他们也大无知了，没有粮食，为什么就不能煮肉粥吃呢？”。原来以为不过是一位糊涂皇帝的糊涂想法而已，没想到在当今学界中，这样的故事却在不断的重演。　

　　上周去参加某个学术讨论会，其中一位教授针对当前刑诉律师辩护困境提出对策说应该建立刑诉辩护律师准入制度。其理由在于当前刑诉律师辩护之所以困难重重，其原因除了制度约束之外，还在于当前刑诉律师素质不高。因为有必要建立严格的刑诉辩护律师准入制度来使得刑诉律师素质提高。这个建议似乎“看上去很美”，但坐在台下的我细想之下，却发现不对。众所周知，在当今律师界中，刑事辩护困难重重，许多律师不愿意做刑辩业务。（用当天会上一位律师的话来说就是，律所以不作刑辩业务为荣，以还需要做刑辩业务为耻）。刑事案件的辩护率也很不尽如人意。之所以会出现这种情况，其原因可能在于：其一，刑事辩护风险较大，当前制度环境较为恶劣；其二，刑事辩护报酬相对非诉业务要低（当然，还有其他一些理由）。假如用经济学术语来表达这种情况的话，那么就是说对律师而言，做刑事诉讼代理成本较高、风险较低，刑事辩护律师这一行处于供不应求状态。在这种情况下，搞准入制度无疑会增加那些想跨入刑事辩护行业的律师的成本，从而只会使更多的律师不愿意参与到目前这种情况，从而只能加剧目前我们所处的尴尬处境。这么一想，我便疑惑顿生，可惜该教授为具体展开，我也就无法对其立论基础具体探究。　

　　好在该教授指定其所指导的硕士研究生（该生毕业论文即以刑诉辩护准入制度为题）在自由发言时间具体展开了一下该观点。该学生的理论基础是委托人在选择刑事辩护律师时实际上是非理性的，这种非理性有表现（比如将法律服务工作者称为律师），正因为这种非理性所以导致刑事辩护业务市场处于市场失灵状态，正因为市场失灵，所以需要政府调控，所以需要准入制度。（如果我没理解错的话，逻辑大致是这样）。我在旁边听得是后背发凉。委托人将法律服务工作者称为律师没错，委托人在判断刑事辩护业务上能力不足也不假，但者能否就推出委托人是非理性的？！但我们在田野调查中，委托人将法律服务工作者称为律师，在律师和法律服务工作者之间选择法律服务工作者，这在很多时候可能恰恰是委托人理性的表现。委托人无法判断刑事辩护业务的好坏，国家有义务为其选择。这从逻辑上看似乎没错。但问题在于前提。刑事辩护律师实际上是律师行业的一个组成部分，而律师又是我们庞大法律服务工作者的一个组成部分。刑诉辩护律师的质量好坏和律师的其他成员实际上是休戚相关的。在刑诉律师和其他律师行业可以自由流动、刑事辩护律师候选人供给不足的情况下，设定准入制度实际上只会将很多优秀的律师排除在刑辨律师的队伍之外。　

　　今天早上从王进喜教授的《美国律师职业行为规则：理论与实践》中看到美国在刑辨律师专业化过程中曾经采取准入制度。看来，这又是一个制度移植的产物。只是，只要我们了解美国律师业的大致情形：主要只有律师一个行业在从事法律业务，刑事辩护律师的制度环境非常优越，刑事辩护律师候选人处于供不应求状态从而产生专业化之需求等等。我们也就知道了制度生长其实视需要其自身环境的。看来很多时候我们需要做的是回归常识，否则我们将经常对别人说：没有饭吃,为甚么不吃肉粥?！