注册税务师辅导：担保法律制度之保证注册税务师考试

文章作者 100test 发表时间 2009:01:25 08:06:58
来源 100Test.Com百考试题网

1、保证的概念和特征

（1）保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证的实质就是由保证合同来担保主合同实现。保证合同形成保证之债，保证人不是原来的债务人，而是第三人。

（2）我国法律规定不能做保证人的有：①国家机关（但经国务院批准的除外）；②公益性事业单位和社会团体；③法人的职能部门；④分支机构（有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证）。

（3）保证的特征：①从属性；②补充性；③独立性。

注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。

2、保证的形式

法律规定保证合同采用书面形式。具体而言有四种：（1）主从合同式。（2）主从条款式。（3）第三人单方面的保证承诺。（4）第三人以保证人的身份在合同上签章，表明主合同与保证人无关。

3、保证的分类

（1）一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

「例题」甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（ ）。

A.甲企业履行债务

B.乙企业履行债务

C.丙企业履行债务

D.丁企业履行债务

「答案」A

「解析」本题考核点是保证方式。对于一般保证，担保人享有先诉抗辩权。只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

（2）连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。

注意：履行保证责任时，"一般保证"有先后顺序（先债务人后保证人），"连带保证"没有先后顺序（所以说"保证人的责任不是补充性的"）。

（3）共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

（4）最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。

（5）其他保证。

4、保证责任

（1）保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。

（2）债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。但是，法律不承认保证人如果受债务人欺骗，可以免责。

5、保证期间

保证期间是指保证责任的存续期间。法律规定当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。

6、保证合同的诉讼时效

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）

7、合同变更对保证责任的影响

（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。

注意：变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。

「例题」甲公司向乙工厂订购一批价值10万元的产品，合同约定如甲公司不能按时付款，则支付货款5%的违约金，并由丙企业为甲公司提供连带担保。后乙工厂领导认为违约金偏低，就私下与甲公司将订货合同的违约金修改为货款的10%.如果甲公司不能按期付款，下列说法正确的是（ ）。

A.丙企业应承担10万元的保证责任

B.丙企业应承担10.5万元的保证责任

C.丙企业应承担11万元的保证责任

D.丙企业不应承担保证责任

「答案」B

「解析」本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。