北京安通学校2007年法硕法理学辅导讲义(6)

文章作者 100test 发表时间 2007:04:28 23:47:29
来源 100Test.Com百考试题网

　　第六章 法的渊源与分类

一、法的渊源的含义

对法的渊源的含义，各种法学家大体上有以下几种用法:法的历史渊源，本质渊源，思想、理论渊源，文献渊源，效力渊源。多数法学家认为，法的渊源指效力渊源，指由不同国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别。

二、当代中国法的渊源

1.以宪法为核心的各种制定法为主的形式:（1）宪法，宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会依照法定的程序进行制定、修改；在当代中国的全部法律中，宪法的法律地位和效力是最高的。（2）法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律，由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改。（3）行政法规，由国务院制定和修改。（4）地方性法规，由省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定。（5）民族自治地方的自治条例和单行条例。（6）特别行政区的法律。（7）经济特区的规范性文件。（8）国际条约。(北京安通学校提供)

2.非正式的法的渊源:主要包括习惯(在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源)、判例、政策等。

三、规范性文件及其系统化

规范性文件，是有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件，属于法的渊源。
非规范性文件，主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政措施等。
规范性文件的系统化是指采用一定的方式，对已经制定颁布的法律、法规等规范性法律文件进行归类、整理或加工，使之集中起来有系统地排列，以便于使用的活动。规范性文件的系统化有两方面意义:（1）便于查阅、使用和遵守；（2）可以发现和消除法律系统内部的矛盾、冲突、缺陷和空白，同时也是进一步立法的必要准备。
规范性法律文件系统化的基本方式，主要有两种:法律汇编(不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动)，法律编纂(不同于法律汇编，并不是一项单纯的技术工作，而是制定法律的活动)。此外还有法律清理等。

四、法的分类

1.法的一般分类:依据法的创制和适用主体的不同分国内法和国际法；依据法律效力、内容和制定程序的不同分根本法和普通法；依据法的适用范围不同分为一般法和特别法；依据法律规定的内容不同分实体法和程序法；依据法律创制和表达的形式的不同分为成文法和不成文法。(北京安 通学校提供)

2.法的特殊分类:公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。

五、法系

1.法系，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。

2.两大主要法系:
民法法系(又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马－德意志法系)是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式(包括两个支系即法国法系和德国法系)。
普通法法系(又称英美法系、英国法系)，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称(也包括两个分支英国法系和美国法系)。(北京安通学校提供)

3. 民法法系和普通法系的差别主要体现在五个方面:
（1）历史传统方面，民法法系发端于欧洲大陆罗马法的复兴，经过学者努力而形成，普通法系发端于英国，与王权的至高无上和全国的统一相联系。（2）与此相联系，民法法系的形成，学者起着重要作用；普通法系的形成，法官起着重要作用。（3）法律渊源方面，民法法系主要是成文法、法典法，普通法系重视判例法。（4）在程序和实体规定方面，民法法系重视实体法，普通法系重视程序法。（5）在法的结构方面，民法法系一般有公私法之划分，普通法系则不强调公私法的划分，英国法强调普通法与衡平法的划分，美国法强调联邦法与州法的划分。
民法法系和普通法系是根据法的形式特征作出的划分，二者在本质上是一致的，都是资本主义法，都是资产阶级的利益和意志的反映。自进入20世纪以来，两大法系互相靠拢，互相吸取对方的优点，克服自己的缺点，二者之间的差别逐渐缩小，呈现融合的趋势。但是由于传统的根深蒂固，许多差别还将长期存在。