论中国古代法律中的刑法谦抑性思想

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:27:01
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　　 内容摘要: 中国古代刑法文化源远流长，在中国漫长历史进程中，中国古代刑法文化为中国的奴隶社会、封建社会、半封建半殖民地社会形态的演变和发展作出了巨大的贡献。值得注意的是，中国古代刑法文化中的刑法谦抑性思想蕴含着极其丰富的内容。在不同的历史阶段，中国古代刑法中的刑法谦抑性思想在立法精神、制度、司法技术方面都对中国的刑事法制发生着或深或浅的影响。因而刑法界对刑法谦抑理念的研究，不仅应该借鉴西方成熟的理论和实践，而且也应该将目光投向自身的传统。本文系统梳理我国历史上奴隶社会、封建社会和半封建半殖民地社会形态中的刑法谦抑性思想，以期为我国建构现代刑法理念、确立科学的刑法观服务。

　　 关键词:古代刑法；立法价值；刑法谦抑性

　　中国古代法律是诸法合体，以刑为主，在各种法律规范中，刑法是一支独秀，受到历代统治者的倍加关注。中国古代刑法文化源远流长，为中国的奴隶社会、封建社会和半封建半殖民地社会形态的演变和发展作出了巨大的贡献。其中特别需要关注的是中国古代刑法中的刑法谦抑性思想。该思想对我国历史上奴隶社会、封建社会和半封建半殖民地社会形态的刑事法制发生着较为广泛的影响。所谓刑法的谦抑性（The principal of compress and modesty）是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益即有效预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。虽然古代刑法文化在我国古代法制中居于绝对的支配地位，但在不同历史时期，不同历史阶段，刑法谦抑性思想介入中国古代法律的形态往往不尽相同存，笔者认为对刑法谦抑思想的研究，不应该停留在比较和借鉴西方成熟的理论和实践，而应该将目光投向自身的传统，这对系统梳理我国历史上刑法的谦抑性思想、建构现代刑法理念、确立科学的刑法观具有重要意义。

　　 一、中国奴隶社会的刑法谦抑性思想

　　中国古代刑法思想“源远三代，盛于战国，丰在汉魏，衰自东晋，变起清末”。我国历史上的奴隶社会一般认为包括夏、商、周及春秋时期，而把战国划为封建社会时期，考虑到春秋战国这一特定的历史阶段的密切性，也出于论述之便，本书将战国之前的时期视为奴隶社会阶段，将战国后至清朝前期视为封建社会时期，将清朝后期及民国年代视为半封建、半殖民地社会阶段。奴隶社会时期，体现谦抑理念的刑法思想主要表现为两个方面：

　　（一）礼刑并用，强调刑法的辅助作用。礼在中国有着非常特殊的地位和作用，在西方，礼一般限于社会交往，日常生活和个人修养；在中国，礼是治国安邦的大法。古代学者对礼的推崇简直到了登峰造极的地步，中国被称为“礼仪之邦”，其根本原因即在于此。礼与法都是统治者治理国家，管理社会，统治人民的手段，都是一种行为规范，都要一定的国家强制力作后盾，但两者的作用与功能存在许多区别。礼的本质是“异”，即强调等级差别，所谓“乐者为同，礼者为异；” 法的本质是“异”，强调适用的平等，所谓“刑无等级”。在作用上，刑法与礼，有表里之间、标本之间、辅助之间的关系。高明的统治者应当“观理乱之深浅，顺刑礼之后先。当其惩恶抑淫，致人于劝惧，莫先于刑；铲邪室欲，致人于耻格，莫尚于礼；反和复朴，致人于敦厚，莫大于道。是以衰乱之代，则驰礼而张刑，平定之时，则省刑而弘礼，清净之日，则杀礼而任道。”①显然其反映着以礼德为主，刑杀为辅的刑法谦抑理念。

　　至春秋战国时期，诸子百家除法家属于重刑主义思想外，其他各家纷纷从自己学说视角阐述了刑法谦抑思想：（1）儒家学说力主“德主刑辅”，认为治理一个国家，根本方略是推行德治仁政，刑法虽必不可少，但只能作为辅助手段，孔子所提出的“道之异以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”思想是儒家刑法谦抑思想的鲜明体现。儒家另一大师荀子承继孔、孟之政治思想，主张“以法为末，以人为本”。不仅如此，儒家还主张刑宜宽简适中，主张慎刑戒杀，矜老恤幼，反对暴政苛刑。如孔子便提出“刑罚不中，则民无所措手足”，“不杀无辜，无释罪人，则民不惑”。孟子的思想与孔子一以贯之，孟子认为“省刑罚，薄税敛”可以增加一个国家的凝聚力，否则，臣僚就可叛离，人才就会流失。“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙。”（2）墨家在刑法理论上主张公正执法，一方面反对儒家刑不上大夫，礼不下庶人”，同时又不赞成法家的严刑峻法，重刑主义。（3）道家的思想最为怪诞不经，提倡“无为而治”，道家代表人物老子似乎并不完全反对动用刑法，只是认为专靠刑法的威吓不解决问题，“民不畏死，奈何以死惧之？若使民常畏死，而为奇者，吾得执而杀之，孰敢？”对于德主刑辅、明刑弼教的这种古代治理理念，我国学者俞荣根教授总结指出，刑罚对犯罪的打击是必要的、有力的，但不是万能的。刑罚是维护社会秩序的最后一道防线，从犯罪的预防和社会控制而论，德礼与刑罚的结合堪称为中国古代法学的原始综合型社会治理和犯罪矫正理论，是中道思想智慧的又一创造。②

　　（二）以刑弼教，强调刑法的教育作用。学界一般认为古代刑法只讲惩罚作用，不讲教育作用，但这未免过于片面，事实上舜便提出过“明于五刑，弼于五教，期予于治”的思想。《吕刑》说“士制百姓于刑之中，以教祗德”，此处的“祗”，敬也，即崇德向善之意。《尚书.大禹谟》提出了“刑期于无刑”的命题。《尚书•.君陈》记载，周成王对被任命为地方行政长官的周公之子君陈训话时说，“有弗若于汝政，弗化于汝川，辟以止辟，乃辟。”意为：对那些不遵守法令、不接受教化的顽民，也不能轻易动用刑法，只有当刑法能够起到防止或消灭犯罪时才使用刑罚。在当时，能提出“刑期无刑”、“辟以止辟”的刑法谦抑理念，表明当时对刑法目的认识已具有相当的深刻性。另外，当时提出的“三赦，三宥”（三赦为幼弱、老耄、蠢愚；三宥为不识、过失和遗忘）充分考虑到追究刑事责任的例外情况，具有人性的一面，利于传播刑法的教化功能。

　　法家和儒家及其所祖述的三代时期的刑法思想都主张“以刑去刑”、“刑期无刑”，但两家的办法却大相异趣，儒家及其所祖述的思想认为只有实行以刑弼教，德主刑辅，加强教育，使人改恶向善，遵礼守法，没有人犯罪，才可以不适用刑罚；而法家认为只要严刑峻法，就可以使人惧怕而不至于重蹈覆辙，所谓“以刑去刑，虽重刑可也。”

　　 二、中国封建社会的刑法谦抑性思想

　　就整个封建社会而言，儒家学说占据主要地位，封建社会的法律呈现“伦理法”的特色。从“中国古代法是伦理法”的结论中完全可以得出“中国古代刑法是伦理刑法”的结论。因为所谓“中国古代法”几乎全部都是刑法。③“中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”④由于我国封建社会的法律与道德律互相融合，整个封建社会的刑法存在刑法的任意扩张性和刑法的工具性两点致命不足，尽管如此，但封建社会的刑律毕竟是我国文化传统的浓缩，反映着我国文化传统的精髓，因而也可以发现诸多富含人性，具有限制刑罚意味的谦抑思想等闪光点。

　　就整个封建社会的刑法思想来说，基本上是儒家学说刑事化的过程。汉初，礼刑并用，德主刑辅，开始了儒家化的启动；后来的“春秋决狱”使得儒家化呈现极端化趋势；魏、晋、南北朝时期的刑法思想实质上是儒家化的继续；《唐律疏议》中的刑法思想是儒家化的完成。以后历史上的宋、元、明、清各朝的刑律基本上是延续或光大儒家学说在刑法中的指导思想。在刑法儒家化的过程中，早在汉朝时期，贾谊即强调礼刑并用，德主刑辅，他说一个国家“以礼义治之者积礼义；以刑罚治之者积刑罚。刑罚积而民怨背；礼义积而民和亲。”这实质上指出了以礼、刑治国的不同社会效果，客观上达到鼓吹刑罚有限论的目的。晋朝时，精研法学的张裴继承了儒家的“慎刑”、“恤刑”的主张，他把刑法比做刀和绳，刀言其利，绳喻其直，在运用上须特别小心，“夫奉盛典者，若操刀执绳，刀妄加则伤物；绳妄弹则侵直。”⑤《唐律疏议》继承了西周和儒家“德主刑辅”的传统刑法理论，认为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，因而强调刑法的平允，通过历史对比，指出刑法轻重失序的恶果。无论从以上法典还是思想来看，无不包含着刑法的谦抑理念。

　　为了进一步了解我国封建社会刑法限制性的一面，以下选择几种具体制度进行具体阐述。

　　 （一）肉刑的存废

　　早在奴隶制时期，存在墨、劓、?、宫、辟等五刑，五刑历经夏、商、周、秦的漫长时期，相沿不改。直到汉文帝时期才有所触动。汉文帝以徒刑代替刺面之刑，以笞刑代替割鼻、断足之刑，从而使得封建社会时期的五刑开始产生，至隋文帝制定《开皇律》止，最终确立了死刑、流刑、徒刑、杖刑和笞刑五刑。这种以肉刑为主体的刑罚制度在中国历史上盘踞了两千多年。如果说奴隶制五刑演变为封建制五刑是更为相近的两种社会制度间刑罚制度延续中的渐变，那么由封建制五刑向资产阶级的刑罚制度转变则是两种截然不同的刑罚制度之间的嫁接。以晚清修律为标志，中国延续了几千年的传统刑罚开始了向近代化的嬗变，1910年出台的《大清新刑律》仿照资产阶级的刑罚体例，规定了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留和罚金五种主刑方式。刑罚制度在演变过程中虽然及其漫长，但总体来看，却渐渐由酷变“宽”，体现了文明的进步，人道的增长，充分展示着刑法人道性的一面。其中尤以肉刑的存废为最。

　　根据史载，肉刑起源于夏朝，肉刑一经创立，即显示出其旺盛的生命力，自夏、商、周、春秋战国，直至秦，似乎没有人对肉刑提出异议，直到汉文帝时，由历史上一个偶然的故事--“缇萦救父”，才引发了肉刑的废除，汉文帝针对原案进行了深刻的人性反思：“盖闻有虞氏之时，画衣冠，异章服因为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称民之父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人，各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”在刑法制度上虽然废除了肉刑，但有关肉刑存废的争论却不绝于史。至东汉和三国时期，汉室衰微，群雄并起，受“乱世用重典”思想的影响，恢复肉刑的主张又甚嚣尘上，虽然如此，但后来的各朝各代并没有恢复肉刑。肉刑始于三代，至汉文帝废除，立时久远，说明我国刑罚报复主义思想根深蒂固。但不管如何，肉刑最终始终没有恢复，究其原因，从根本上说，是时代的发展，文明的进步，野蛮而残酷的肉刑和社情民俗愈来愈格格不入；同时，汉以后儒家思想一统天下，统治者均标榜以仁治天下，要“爱民如子”，所以也未免投鼠忌器，很难下决心恢复肉刑。应该说，这正是刑法谦抑理念深入民心的体现。

　　 （二）慎刑恤刑思想

　　“慎刑”思想在我国传统刑法中占有一席之地。这里所说的“慎刑”是指慎重地运用刑罚，即发动刑罚必须谨慎，能不动用刑罚则尽量不动用刑罚。“盖用狱必明以照之，使人无隐情；震以威之，使人无惧意；而又当行而行，当止而止，不过于用其明而恣意也。夫然后兑以议之，以缓之，原情定罪，至再至三。详之以十议。原之以三宥；王听之，司寇听之，三公听之；旬而职听，三旬而职听，三月而上之；议而又议，缓而又缓；求其出而不可得，然后入之；求其生而不可得，然后死之。”《尚书.大禹谟》记载：“与其杀无辜，宁失不经。”这也体现了慎刑思想。《吕刑》记载：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。五罚不服，正于五过。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”

　　恤刑原则是中国古代重要的立法原则,也是贯穿中国历代封建法律的基本原则。恤刑即用刑慎重不滥。恤刑最早出现在《书.舜典》中：“惟刑之恤哉”，孔颖达疏曰：“忧念此刑，恐有滥失，欲使得中也。”因此恤刑原则是为了防止刑罚滥施，并使刑罚适中而提出的。《汉书.刑法志》记载的西周之法中曾规定：“凡有爵者，与七十者，与未龀者，皆不为奴。”对老者及幼者的宽待是恤刑原则在法条中最粗略的体现。到汉代，恤刑的范围有一些扩大，不仅对老、幼犯罪有所宽待，而且对有疾者，对妇女（尤其是孕妇）犯罪都有所宽免，而且在法条中对恤刑原则的贯彻更加具体。据《汉书》记载：汉惠帝即位，定“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”。景帝后元三年诏：“年八十以上，八岁以下，及孕妇未乳、师、侏儒当鞫系者，颂（囚禁时不加刑具，以示宽容）系之。”宣帝元康四年诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”成帝鸿嘉元年定令：“年未满七岁，贼斗杀伤人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”平帝元始四年，“明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系。”东汉建武三年诏：“男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问者，即就验。”以上是汉朝各代皇帝发布的特敕诏令，这些诏令在对恤刑原则的贯彻上起到了承上启下的作用，从汉朝开始，以后各朝各代均在法律上继续贯彻恤刑原则。《唐律疏议.名例》规定：“诸年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反逆、杀人，应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”此外，唐律还规定：对老小废疾犯罪，不得拷讯，孕妇犯罪应拷讯者，须等产后一百日再拷，违者分别处杖、徒刑；妇女犯死罪而怀孕者，其死刑需产后一百日执行，未产而处决者，有关官吏徒二年，产后不满百日处决者，徒一年。以后的立法均以唐律为蓝本，继续维持了对老、幼、妇、疾者减免刑罚的传统。宋以后封建法制对恤刑原则的贯彻表现出的一个新特点，就是通过审判制度的完善，来体现立法者对刑罚的审慎使用。为了避免冤屈出现，中国古代从汉代起就建立了复审制度，即“乞鞫”制。到唐代，唐律规定：凡判处徒刑以上的人犯，应对囚犯本人及其家属宣告判决的具体罪名，允许其“服辩”，即申述其是否服罪及对判决的意见，如果不服，应认真进行复审。宋代的复审制度已相当完善，除设立了专门的审判复核机关--审刑院外，还有大案奏裁制、翻异别推制（犯人如果推翻原口供时应该重审的制度）、鞫谳分司制（审理、判决分立制）等。对待死刑案的审理与执行更是规定了严格的复核程序，并且规定对死刑的判决必须奏报皇帝，皇帝核准后判决方才生效，对死刑的执行还要三次奏报皇帝许可，才可执行。严格的死刑复核程序，对于防止刑罚的滥用起了很重要的作用。明代统治者的“恤刑”表现在确立了完备的会审制度，可以在一定程度上缓和社会矛盾。明太宗朱元璋信奉“重刑主义”，在明朝建立之初即提出“重典治国”，提倡用严刑峻法来镇压那些危害专制统治、侵害皇权、侵害财产权的犯罪，同时，他又吸取历代“恤刑”的司法经验，对老幼犯罪网开一面，并建立了一整套严密的逐级复审制度，特别是对大案、疑案进行会审，有效地避免了冤屈的出现，对于当时已经相当激烈的社会矛盾起到了缓和作用。

　　基于以上原因，封建历代统治者，无论是仁君还是暴君，都对“恤刑”情有独钟。但是，封建的恤刑原则并不是普遍适用的法律原则，它针对的是特定主体的特定犯罪。首先，除留养制度这个特例外，“恤刑”的主体必须或老至耄耋，或幼如稚儿，或肢体残缺，或病入膏肓。汉宣帝曾说：“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心。”这些人基本不具备犯罪能力，即使他们犯罪，对社会的危害也不大，因此对他们的犯罪进行减免，既可捞取“矜老”、“怜幼”之虚名，又不致纵容犯罪。其次，恤刑原则针对的犯罪也有严格规定，如前文所引汉宣诏令：“自今以来，诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐”，八十以上之人如果所犯之罪不是诬告或杀、伤人罪，才有可能享受宽免待遇，《唐律疏议.名例》中的规定亦是如此：“八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反逆、杀人，应死者，上请”。其意为：如果八十以上老者或十岁以下幼儿或病入膏肓者犯的是反逆杀人之罪，并且必须处以死刑的，并不必然能获得减免，必须上奏皇帝核准，能否真正减免还是个疑问。考察历代法律，如果犯罪者的行为直接触犯了封建王朝的统治秩序，直接破坏了封建纲常伦理，那么无一例外，任何人不得减免刑罚，即“十恶不赦”。汉、唐时又增加了妇女（特别是孕妇）和独子，发展到宋明，日趋完善的审判制度所体现的恤刑原则，实际上针对的是一般主体，即任何犯人都有申辩、要求复审和复核的权力；其次，恤刑的内容也在增加，以最初单纯的实体上的减免刑罚到宋明以后在审判程序上对滥施刑罚的严加控制。可以说，伴随封建法制的不断完善，对恤刑原则的贯彻也就更加深入和全面。总体来看，“恤刑”原则作为一项封建的法制原则，其实质仍然是为封建统治者的专制统治服务，它赋予统治者的只是一个“仁德”之虚名。尽管如此，其毕竟一定程度上体现了人道的一面，具有相当意义上的刑法价值。

　　 （三）无讼思想

　　中国传统法哲学中的价值学说虽然有儒、法、道、墨四家，但最终的分歧在于和谐与竞争的问题。汉武帝以后，墨学中绝；法家受到唾弃，成为隐文化；道家流传不绝；儒家则因被独尊而占据了主导地位。作为儒家法哲学最高标准的“和谐”，便成为整个中国传统法律文化的最高价值理想。这种追求“和谐”的价值理想在司法诉讼领域中的表现，就是“无讼”。

　　春秋战国时期，百家争鸣，但其中最有影响的道家、法家和儒家对待狱讼的态度却大致相同。道家的老子追求“无为”的境界，他说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”所谓“自然”，就是要人们“无为”，反映在诉讼上即是“使民不争”。道家认为“争”是万恶之源，因此，无论是争罪还是争财，都应为世人所不耻；而为了避免“争”，老子教诲人们要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“绝巧弃利”、“见素报朴，少私寡欲”，如此才能达到自然和谐的无争理想境界，从而实现其“小国寡民”，“民至老死不相往来”的理想社会。由此可见，道家的无讼思想与其学派的整体基调相一致，带有明显的消极颓废色彩。相比之下，法家的无讼思想则是非常激进的，和道家的无为主张相反，法家主张应积极而为，法家奉行重刑主义，重视法的执行应用，同时广泛地运用赏罚二柄来作为其促进社会向前发展的手段。赏不遗匹夫，刑可及大夫。法家如此作法的目的不仅仅是为了使法令滋彰，也不是为了使民众乐于使用法令的尺度来衡量自身的权利和义务；恰恰相反，法家重法、重刑的目的是定分止争。法家同样将不争视为社会人际和谐的前提，“古者丈夫不耕，草木之实足食也。妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治”。只是法家采用的是与道家南辕北辙的“以刑去刑”的途径，即所谓的“重刑小过，小过不犯，大过不来”，“以刑去刑，虽重刑可也”虽然道家和法家都对使民“不争”持赞同态度，但第一个明确提出并系统论证“无讼”思想的却是儒家的创始人孔子，孔子四方游说的施政目标之一就是“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。他还说“君子矜而不争，群而不党。”孔子的弟子将无讼论进一步阐述为“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”可见一个和谐融洽的大同世界也是儒家所追求的理想境界，其中无讼便是孔子总结出的这个理想境界必备的特征。儒家提出的达致无讼途径不同于道家的“无知无欲”以及法家的“小罪重刑”，儒家是以其“仁、义、礼、智”为基点提出了“以德化刑”的途径，这是儒家中庸思想的一种表现，即在道家的消极无为和法家的任刑重罚之间力图找一个合适的度--德，以德为标准既不致于过宽，又不致于过猛。无讼的前提是不争，即实现社会秩序的平稳与和谐，儒家认为这种平稳与和谐的实现是以个人道德修养的提高为依托的，将“争”诉诸于官府则破坏了人与人之间的温情与礼义，讼因此被描绘成了凶恶的代名词。儒家学说讲究“以德化刑”，可是如何“以德化刑”呢？孔子认为“教”是最关键可行的，他本人亦不辞辛苦，身体力行，“教民平好恶而反人道之正也。”孔子就是通过这种途径将法律还原成道德，从道义的角度出发，克己复礼，将天下大同的政治理想与无讼相联系的。其中以“德”为中介，试图以此来减轻甚至取代法对社会生活良好秩序的作用，从而达到少讼以致无讼。从以上对道、法、儒三家的比较来看，尽管他们实现无讼这一目的的侧重点有所不同，但最后都想达到一个“大家共同生活于和平与和谐之中，而不必诉诸法律之外在约束”的境地，因此，对于无讼思想的起源，道、法、儒三家都作出了一定的贡献。

　　作为一项法律文化遗产，无讼论有其产生、发展和演变的漫长历程，无讼论有着丰富的内涵，因此有必要以辩证的态度对待之，不能简单地望文生义，将其视为劣性遗产而予以抛弃。无讼论从其起源上看，是作为儒、法、道三家实现自然和谐社会的终极目标出现的，为此描绘的美好图景是“人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。”这种融洽、稳定的秩序中没有也不应有纷争，因此，无讼是古人的一种美好理想，追求这种理想应是无可厚非的。所以说无讼是古人所设计的理想社会所应具有的终极目标之一，它的进步意义包括其刑事意义应该为今人所肯定，这种刑事意义即为刑罚的人道性和谦抑性思想。

　　 （四）“不论罪”的规定

　　“不论罪”就是不以犯罪论处，其实际含义是不认为是犯罪。有犯罪，就有刑法，就有不认为是犯罪的行为。

　　依据我国现存的刑法史料，在奴隶社会和封建社会的刑法存在不少有关“赦”或者“勿论”的规定，这里的“赦”和“勿论”就是不定罪，不作为犯罪处理的意思。长期以来，我国封建社会的律学家以“作奸犯科”作为犯罪的概念，属于“赦”或者“勿论”的行为，因其不是犯科的行为，也就是不是触犯刑律条文的行为，所以不认为是作奸，不认为是犯罪。⑥在《大清新刑律》以前，所有的刑法史料，都是只就某种具体情况规定“赦”或者“勿论”，未能提炼为定罪或者适用刑罚的常规，规定在“具法”、“具例”、“法例”或者“名例”篇中。关于不论罪的规定，从我国历史各个阶段的刑法均可以找到相应的条文，如《尚书.舜典》规定：“眚、灾肆，赦；怙、终贼，刑”。含意是指因自然灾害或者复仇杀人吃人，刑法不认为是犯罪；因饥饿或者复仇二次杀人吃人和以此杀死三人的，就要处割喉而不断头的死刑。《周礼.地官司徒.调人》记载：“杀人而义者，不同国，令勿仇”。其意是指杀人而义，有调整人调整处理，不经审判机关论罪处刑，只是避诸国外或者杀人而义的人在避居国外后，不得返回国内，被以义杀死人的家属见而杀之，也认为是无罪。《清书.刑法志》记载，在北周时期，“盗贼群攻乡邑入人家者，杀之无罪。”是指当盗贼成群结队地攻打乡邑或者大户人家住宅时，有人杀死盗贼的，就认为是无罪。《隋书.刑法志》记载，北周时期，“若报仇者，告于法，而自杀之，不坐。”这里的“不坐”就是不挫，不判处刑罚，相当于现代刑法学终的免予处罚或者免除刑事责任。《唐律.贼盗》规定，“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者，加役流。”以后各朝各代的刑法规定基本上建立在唐律规定的基础上，明朝时期的刑法有关“不论罪”增补了一条不论罪的规定，《明律.刑律.人命》：“范妻妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时致死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪，从夫嫁卖。”等等。

　　对于我国历史上的“不论罪”的规定，以下以《唐律.杂律》的有关规定为例加以展开，以进一步明确该种刑罚制度的谦抑性之所在。《唐律.杂律》规定，“诸犯夜者，笞二十；有故者，不坐。”律注：“闭门鼓后，开门鼓前行者，皆为犯夜。故，谓公事急速及吉、凶、疾病之类。”该条款相当于现代刑法学中的正当防卫制度，其成立条件有四：⑦第一必须发生在黑夜，即闭门鼓后，开门鼓前，或者一更三点后，五更三点前。由于在该段时间内，人人闭户入寝，外无救助，刑律授予自卫权利。如系白昼入侵，就不能适用这一规定而不论罪；第二，必须无故入侵人家。所谓无故，是指没有公事急速及吉、凶、疾病之类的事情。夜入人家，有盗有奸，属于有害心。对于有害心而侵入的，就可以自卫。如果明知是无害心侵入人家的，不能进行杀害；第三，必须是登时杀的。所谓登时，就是在入门之时。依据封建的刑法观点，“夜无故入人家”，非奸即盗，主人猝然不知所防，容许自卫，杀之无罪。如果未入人家，不能辨别是否入其家，将其杀伤的，按常杀伤法论罪处刑。已入人家，但已就拘执而杀伤的，则按斗杀伤论罪处刑，应处死刑的，处以加役流的刑罚。“登时”是区分论罪和不论罪的界限。第四，必须不是“知其非侵犯的”。按照封建社会的刑法观点，“夜无故入人家”，非奸即盗，主人登时杀者，勿论。“知其非侵犯”，就是知其非奸即盗，如果知其非奸即盗而杀伤的，减斗杀伤二等论罪处刑。由于具有上述四个条件的限制，对于特定情形下的杀人进行一定的限制，并非只要出现杀害结果就认定谓犯罪而处罚。这种“不论罪”的规定有效地限制了刑罚的随意发动，具有刑法谦抑性的功能。

　　刑法历史上出现有关不论罪的规定，是刑法长期发展的结果，至唐朝时，已形成比较完整的制度，主要是刑法理论中的正当防卫行为、执行命令的行为，职务上的正当行为和业务上的正当行为。由于当时的刑法从制度上直接认可部分行为的非罪性，从而达到有效使用刑罚的目的，在重刑思想泛滥、刑法一统天下的封建时期，能够提出这种富含人性的谦抑规定，说明当时的刑法制度仍然具有相当的科学性和合理性，值得我们现代刑法制度进行效仿和学习。

　　 三、中国清末半封建、半殖民地社会的刑法谦抑性思想

　　清代立国二百六十七年，在中国历史上不算最长，但其经历了两个时代：封建社会和半封建、半殖民地社会。正是这一巨变，使得中国封建社会长期大一统的意识形态出现了裂变，传统刑法思想的近代化维新也得以此为契机，中国刑法开始吸纳近代资本主义刑法的罪刑法定主义、罪刑人道主义、罪刑平等主义等先进理念而开始与世界刑法接轨。

　　 （一）主张刑罚的人道主义

　　刑罚人道是近代刑法的基本价值取向，以清末变法修律为契机，中国的伦理刑法实现了向近代刑法的转向，《大清新刑律》应运而生，虽然事实上该法并未付诸实施，并未发挥其应有的调整社会生活的功能，但其毕竟导致了新颁布的刑法在制度和精神两方面的改进，以后的北洋军阀政府和国民党政府的刑事法律都是在此基础上制定的，因而其具有划时代的意义。

　　经过沈家本等清末修律者们的努力，刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》确立，具体主要表现为：（1）删除重法，设置近代刑种。沈家本、伍廷芳受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多，盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论、逐渐改而从轻，政治日臻完善，故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也，现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事：一曰凌迟、枭首、戮尸；一曰缘坐；一曰刺字。”“以上三事，皆中法之重者，参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球之国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。”对于沈家本主张删除重法的理由，可以概括为三：一是中重西轻，被人讥为不仁；二是可藉此收回治外法权；三是改重为轻，是仁政的表现。⑧（2）酌减死罪，确立死刑惟一制度。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。在死刑的执行方法上同样能反映刑罚的残酷与人道，沈家本认为，旧律死刑以斩、绞分重、轻，斩则有断?之惨故重，绞则身首相属故轻，然二者俱属绝人生命之极刑，谓有轻重者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种，惟德之斩刑通常用斧。⑨《钦定大清刑律》第38条规定，死刑用绞，于狱内执行之。沈家本在奏折中建议废除《大清律例》中的几项重刑，即凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字，并得到清廷的允准，下诏“……凌迟、枭首、戮尸三项永远删除，……至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。其刺字等项，亦慨行革除。”光绪三十二年（1906年）四月二日，沈家本又上《虚拟死罪改为流徙折》，建议将律例中有死罪之名，而在司法实践中并不执行死刑的条目删除，分别改为流刑徙刑，将虚拟死罪的戏杀、误杀、擅杀三项改为流徙。（3）对精神病人、喑哑人和老者行为的特别规定。关于精神病人行为，《钦定大清刑律》第12条规定，精神病人之行为，不为罪，但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。草案案语说明了立法理由，本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石，若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第50条规定，得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为，聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等，聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者，生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育、能力薄弱，故各国等诸幼年之列，若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例，即有可原情形，自有宥恕之例在也。对老者的宥减规定主要体现在《钦定大清刑律》第50条的规定上，满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。沈家本解释说，八十岁以上精神渐昏?自不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。

　　 （二）修律以限制刑法处罚范围

　　从刑罚轻重比例来看，该法典明显趋轻，基本上贯彻了沈家本在制定新刑律中提出的“更定刑名”、“酌减死刑”、“死刑唯一”、“删除比附”和“惩治教育”五原则。主要表现在：

　　1、在总则方面。（1）删除比附。“律无正条，比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。修律者依据“欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”，引进了罪刑法定原则。《大清新刑律》第10条规定：“凡律例无正条者，不问何种行为，不得为罪”。这在一定程度上有利于防止执法者出入人罪和以“比附援引”无端加重处罚等滥用刑罚权的现象。（2）取消缘坐和废除连带责任原则。沈家本等人在《删除律例内重法折》中认为：“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也”；而且西方刑事立法中贯彻的亦是“刑罚止及一身”原则。这促使清廷下诏：“……至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。”与此同时，旧律中强盗案内“父兄不能禁约子弟为强盗，应杖一百，不能禁约子弟为窃盗，应笞四十”连带责任的条款也被删除。（3）刑名改进。《大清新刑律》一改封建法典中笞、杖、徒、流、死的五刑体例。修律者引进了西方以自由刑为主的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金的刑罚体系，完全抛弃了摧残肉体的笞、杖刑，将身体排斥于刑罚对象范围外，建立了一个以自由刑为中心的刑罚体系，并规定了从刑：褫夺公权和没收。死刑执行方式上，《现行刑律》中分为斩和绞二种，而新刑律中则一般只适用绞刑一种，实现了“死刑唯一”。一定程度上体现了沈家本的人道主义思想。（4）在排除社会危害性行为方面，规定了正当防卫制度和紧急避险制度。在中国旧律中基本上不承认正当防卫和紧急避险的合法性。对于正当防卫，明、清律与唐律一脉相承，“以请求公力救济为原则，不许以私力防卫自己。”《大清新刑律》规定了正当防卫和紧急避险制度后，就将部分原本作为犯罪来处理的行为非犯罪化了，从而有力地限制了刑罚权的适用范围。（5）刑罚制度方面，规定了自首、宥减、缓刑和假释制度。其中，自首和宥减制度本为中国古代旧律所固有，只不过内容上有所不同。这些有利于刑罚轻缓化的制度并没有在修律中被革除。在民国时期的刑法中也有类似规定，如当时有法学家说：“近西洋文化次第东渐……我中华法系固有之精神除自首、宥减各条尚能见诸今日刑法中外，有关礼教余几湮没弗彰”。至于缓刑和假释制度，则是借鉴西方刑罚制度的结果，正如民国时期谢振民先生所言：“《大清新刑律》……采用缓刑与假释之制度，……凡此均为旧律之所无。”（6）《大清新刑律》第15章为“时效”制度。这种时效制度分为提起公诉权之时效与行刑权之时效。这样，超过追诉时效的案件便不得提起公诉，在行刑时效中没有行刑的便不得对犯罪人行刑，这无疑限制了刑罚权的运用⑩

　　2、在分则方面。（1）将旧律中部分犯罪非犯罪化。例如《大清律例》规定，未婚女子与他人通奸，本夫、奸夫、奸妇均构成犯罪，并处以杖九十之刑。沈家本认为：“奸非之罪自元以后渐次加重，窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故，科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示，原以是等之行为非刑法所能为力也，奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之设。”另外，依据《大清律例》，官吏及应袭荫的官吏子孙嫖娼者，杖六十；官吏、僧道官、僧人、道士、监生、生员等邀妓女陪酒，均构罪处刑；失火烧毁自己的房屋，构成“失火”罪，处笞四十之刑。《大清新刑律》均排除这些行为的犯罪性。另外，在旧律中原本以刑事手段调整的继承、分产、婚姻、典卖、田宅、钱债等民事行为，因沈家本等人主张民刑分离，而不再定罪处刑。（2）罪名的死刑配置大为减少，并且作为法定刑的死刑多数以相对法定刑的形式作出规定。根据沈家本的统计，修律前“中国刑法……计现行律例内，死罪凡840余条”。在死刑的配置方式上，《大清新刑律》的分则中，除对危害乘舆车驾罪（第89条）、叛通外国罪（第110条）、杀尊亲属罪（第306条）规定了绝对死刑以外，对于其余的若干犯罪虽也可适用死刑，但均同时规定可选择科以无期徒刑和有期徒刑，这较旧律对这些罪均规定处以绝对的死刑而言有所减轻。（3）在法定刑的配置上，《大清新刑律》较清廷旧律也大为轻缓。如依据旧律规定，亲属相奸之罪斩立决。沈家本认为此刑太重，也正是由于刑重，对于此类案件“从无人举发”，“法太重则势难行，定律转同虚设；法稍轻则人可受，遇事尚可示惩”。所以他认为亲属相奸只应依《修正刑律草案》的规定，处三等至五等有期徒刑。又如旧律中普通人之间相骂，处笞刑；骂官吏、上司、尊长等，加重处罚；骂祖父母、父母，处绞刑；而《大清新刑律》中，一般的骂人行为已非犯罪化了；公然侮辱他人，处五等有期徒刑；公然侮辱尊亲属，处四等有期徒刑。又以强盗罪为例：依据旧律的规定，犯强盗罪的，只要获得财物即处死刑，未得财物者处仅次于死刑的杖刑一百，并流三千里；而依据《大清新刑律》第370?376条的规定，普通强盗罪、强盗强奸妇女兼伤害者处无期徒刑或二等以上有期徒刑，强盗致人死亡或强奸妇女者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑，也就是说仍有免于一死的希望。再以伤害罪为例，《大清律例》规定，故意杀人及斗殴者，均处死刑（前者处斩监候，后者处绞监候）；伤害人致死，处死刑（绞监候）；伤害人致笃疾，杖一百流三千里，并将犯人财产一半给付受害者养赡；伤害人致废疾，杖一百徒工三年。而依据《大清新刑律》的规定，杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑；伤害人致死，或笃疾，处无期徒刑或二等以上有期徒刑；致废疾者，处一等至三等有期徒刑。而且，《大清新刑律》对于主观恶性较小的过失犯罪不再处以身体刑、自由刑，而代之以罚金刑。

　　 （三）确立现代刑法的保安处分制度

　　1935年刑法在第十二章专章规定了保安处分制度。保安处分是典型的现代刑法理念，它的刑事基础理论主要是刑事实证学派的实证主义哲学观。19世纪末20世纪初，西方各国为进一步防止犯罪，稳定社会秩序，以巩固政权统治，不断探讨以刑罚以外的方法协助加强对社会的控制，保安处分制度应运而生。“保安处分制度，是国家刑事法律规定的，对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人所施以的刑罚以外的医疗措施、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和。”保安处分制度重在对于某些具有特定情形的犯罪和罪犯给予特别处理，以弥补普通处罚所不能达到的保护社会、预防犯罪的功能，有其积极意义。保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施教的刑事政策弥补了刑罚事后补救的，对社会安全和个人矫治的局限，在相当程度上被视为刑法现代化的标志。该法规定的保安处分种类有：感化教育处分、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分、保护管束、驱逐出境处分。采纳保安处分制度，加强了对于特定犯罪和犯罪人的特别预防，降低了刑罚的任意介入，符合刑法谦抑性理论。

　　清末刑法改制，立于教育基础上设置惩治场，初具保安处分的雏形。按照《钦定大清刑律》第11条规定，凡未十二岁人之行为不为罪，但因其情节，得施以感化教育。沈家本对此解释为：“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也，幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限，故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主，同十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之说也。”沈家本在理由之后又提出了注意事项，因其情节而命以感化教育，盖以未满十六岁者，虽有触罪行为，不应置诸监狱，而应置诸特别之学校，至感化场规则当另行纂定，不在刑律之内。所谓情节者，非指罪状轻重而言，乃指无父兄或有父兄而不知施教育者、感化教育者、国家代其父兄而施以德育是也。”《大清律例》关于刑事责任年龄的规定以16周岁为分界线，16周岁以上为刑罚处罚对象，16周岁以下为教育对象，但惩治教育如何实施却是个棘手的问题。刑法改制派参阅世界通行的做法，提出了具有保安处分性质的惩治场措施，16周岁以下未成年人“如因犯罪而拘置于监狱，薰染囚人恶习，将来矫正非易”，于监狱改造易交叉感染，恶习更恶；若置于家中教育，则存在诸多障碍，“如责付家族，恐生性桀骜有非父兄所能教育且有家本贫穷，无力教育者，则惩治教育为不可缓也。”最佳的途径是比照德国的做法，由国家设置惩治场，将实施侵害行为的未成年人置于其中，以达教育之目的，正如沈家本所言：“按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以共同学校之名义，一名强迫教育。中国仿之，而英尤历地不懈，颇著成绩，兹拟采用其法，通饬各直省立惩治场，凡幼女犯罪改用惩治处分，拘置场中，视情节之轻重，定年限之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教，盖不外是矣。

　　 四、结语

　　从沿革上看，“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书他又表达了同样的思想。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益即有效预防和控制犯罪。正如宫本博士所说，“如欲对违法行为发动刑罚，刑法不宜对之采取不逊的态度”，刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”， 刑法谦抑性大致相当于法谚“Minima curat praetro”(法官不拘泥小事)。其具体内容表现为可罚的违法性中的可罚能力性或可罚类型性，即只能对适于刑罚必要程度的量及适于刑罚质的反规范性的行为采取刑罚措施，此外的行为则不宜过问。这些可以看作是外国刑法对刑法谦抑性的经典论述。然而，在研究外国刑法中的刑法谦抑性思想时，我们应该看到，中国古代法律中的刑法谦抑性思想也蕴含着极其丰富的内容。在不同的历史阶段，中国古代刑法的刑法谦抑性思想在立法精神、制度、司法技术方面都对当代中国的刑事法制发生着或深或浅的影响。因而对刑法谦抑理念的研究，不仅应该借鉴西方成熟的理论和实践，而且也应该将目光投向自身的传统。笔者希望通过本文的研究，能为我国建构现代刑法理念、确立科学的刑法观服务。


　　 [参考文献] 　　
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　　8．任喜荣《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版，第209页。
　　9．沈家本《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，《大清光绪新法令》第19册，第26?28页。
　　10．参见赖早兴《中国刑罚轻缓化之肇始》，载《湘潭大学学报》（哲社版）2004年第28卷第4期。


　　（作者： 廖军民，江西豫章律师事务所。[email protected]）