“见死不救”能设定为罪吗？

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:41:14
来源 100Test.Com百考试题网

　　
“见义勇为”和“见死不救”已经成为当前社会的一个热门话题。先是听说某地政协委员建议在刑法中设立“见死不救罪”，同时制定“见义勇为奖励法”；（1）后又听说有32名人大代表也就此提出议案，建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”，（2）以通过法律手段打击见死不救的行为，引导和鼓励人们见义勇为，积极、勇敢地保护国家、集体利益和人民群众的生命财产安全。思忖再三，觉得此建议值得商榷。

第一，从理论上说，将“见死不救”规定为罪不仅不能成为促使见义勇为的有效动因，反而会动摇行为本身存在的基点。

首先，何谓“见义勇为”？经查证，“见义勇为”源于《论语?为政》，孔子曰：“见义不为，不勇也。”“见义勇为：指看到正义的事情奋勇地去做。”（3）那么，什么又是“正义”呢？“正义：公正的、有利于人民的道理。”（4）可见，无论是“见义勇为”还是“正义”，都是人们在道德层面（而非法律意义）上对一种行为的评价，其产生和存在的支点是社会公众对于这种行为在道义上的认同和尊崇。就目前我们所处社会的发展程度而言，支撑见义勇为的基点还是这种行为本身的道德内涵和人们的道德荣誉感和认同感。众所周知，见义勇为是一种合乎正义和道德的高尚行为，它值得全社会从精神上去褒扬和尊重，从物质上予以奖励和保障。但假设以上建议成立，对见死不救以犯罪论处，就混淆了法律和道德的界限。法律和道德都是国家上层建筑的重要组成部分，它们都有调整和规范人们行为的功能，一般说来，法律所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为。但是二者是有区别的，最主要的区别就在于法律是由国家制定的，以国家强制力保证实施，而道德存在于社会舆论和人们的信念之中，依靠人们内心信念的驱使、社会舆论的褒贬作用以及传统、习俗的影响，以精神的强制来保证实施。若见死不救为罪，也就将见义勇为这种行为的内涵降格到仅仅是不犯罪的层次??至少是为了不犯“见死不救罪”，人们得见死要救、见义勇为，这时的见义勇为，就由“我要做”、“我想做”变成“要我做”，从主动、自愿的道义变成被动、强制的法律义务，这不仅改变了行为本身的性质，而且大大降低了其道德“含金量”，相应地提高了对该行为的道德评价标准??有人会以为不犯罪是一件非常高尚的事而引以为荣吗？即使有人不是出于避免犯罪的动机、而是在自身道德信仰和正义感的驱使下去见义勇为，也会因该行为的道德“含金量”降低、道德“门槛”升高而降低自我认可和评价（即使受到奖励，自我评价和心理上的认同感也不会太高），导致自身积极性下降、正义感减弱，从而产生消极、排斥心理，反而不利于鼓励见义勇为。此建议首先就形成了不正确的道德舆论导向。

其次，一般说来，见义勇为都是在被救助者面临困境时才出现的（否则，就没有必要见义勇为），面对困境，救助者都要为被救助者承担无形的风险甚至是有形的损失，而这种风险和损失的存在显然不是救助者造成的（否则，这就不能叫见义勇为），他（她）实际上并没有法律上特定的义务一定要去承担这种风险和损失去见义勇为，（5）他（她）仅仅有道义上的义务而已，并且，这种义务并非一定要履行，因此，面对别人的实际上存在着不利于自己的危险因素的场合，（6）公民当然有作出救助与否这种判断和选择的自由权利。特别是在遇到一些具有重大风险的突发性紧急事件和自然灾害时，（7）国家（职能部门）相对于公民个人而言更具有“资格”（适宜）和能力来处置这些紧急危险事件。在这种情形中，个人于国家而言并不具备像国家那样坚实的物质基础和技术条件，有时，救助者的个人力量在一些正在发生重大的危险场合（如重特大火灾、地震）面前甚至可以说是微乎其微的。（8）面对以上情形，公民可以选择见义勇为，也可以选择“见义不为”（9）；即使选择了见义勇为，也应该是出于道义的驱使而非法律义务的强制，即使选择了见义不为，也无须因此承担（刑法上的）法律责任??笔者并非反对公民在遇见这些情况时要承担更多的社会责任，相反地，笔者也尊崇团结互助、救死扶伤的社会公德，非常敬佩见义勇为的行为，主张提倡、鼓励和奖励见义勇为者，痛恨见死不救的现象，并且，笔者十分清楚，在上述某些场合中，见义勇为比其他任何时候都显得重要，但是，我们可以谴责见义不为、见死不救，可以鼓励见义勇为，却显然不能（以犯罪的名义）威胁和强迫公民个人在无法预测客观上存在哪些不利于施救的因素时，完全摒弃私心杂念，承担受侵害乃至死亡的风险而挺身而出，（10）这既侵害和抹煞了社会公众在心理趋向和行为选择上的自由，也有悖于现代法治观念和现代社会国家立法的趋势，（11）否则，必定会将救助者正当的个人自由和权利置于一个更加危险的境地。一种不尊重社会民众最起码的心理感受和自由选择的法律制度，显然不会得到民众的发自内心的、实质的认可和支持。在上述情形中，仅仅一味地谴责“见死不救者”过于自私、道德素质低下，甚至认为要对其处以刑罚，显然是不公平的。（12）不是早有舆论认为，应当鼓励不流血的见义勇为行为吗？可见，若见死不救为罪，并不利于鼓励人们去见义勇为。

再次，通过打击见死不救来促使见义勇为，客观上将某种程度上应有的自我救济责任转化成广泛的公众救济、社会救济责任，极易使人产生不正当的依赖和放纵思想。以前，见义勇为对于别人来说只是一种自愿的道义而已，自己遇险了，谁也不能保证别人一定会见义勇为，那么如果自己遇险了或者有人侵犯自己的利益，就一定会全力以赴去抗拒险难（至少在主观上会如此），力争自救；但现在，别人见死不救是犯罪的，而一般情况下，谁都不愿犯罪而受惩罚呀！那么，就让别人来履行见义勇为的义务吧！??谁能保证某些受害者和遇难者不会借助见“见死不救罪”的规定，向他人、向社会“漫天要价”，遇险时出于狭隘的自我保护意识，恶意利用法律为他人设定的义务来保全自身利益，首先想到的是要别人来救助（法律此时也规定了他人见义勇为的义务）而消极避险甚至放弃必要的自救？（13）此时的见义勇为，就演变成为法律对救助者的一种不正当的保护要求。将不正当的保护要求强加给他人，有推卸责任、转嫁恶果之嫌，长此以往，会造成人与人之间的互不信任和猜忌。如：某日，某甲当众抢夺某乙的提包，若乙积极反抗，可能甲不能立即得手甚至根本不能得手，此时，加上别人的帮助，很快就能制服甲。但是乙过于胆怯和自私，自保心理过重，消极抵抗，致使甲顺利得手。在这种本人原本可以自救的情形下，自身躲避、退让而要求别人见义勇为，合理吗？若救助者在见义勇为时因受到甲的攻击而致使自身权益受损，对他们更不公平。而我们对当事人乙的心理状态和行为表现却难以作出清晰的判定，长此以往，谁还愿意见义勇为？这会令正直的人们感到寒心，引发人与人之间的信任危机，进而导致社会的整体道德水平下降。

第二，从立法和司法实践上看，惩罚“见死不救罪”的实际可操作性有多少？

在立法方面，首先，假设“见死不救罪”成立，见义勇为成为法定义务，则见死不救是一种典型的不作为犯罪。成立不作为犯罪的一个必备要件就是要求行为人能够履行特定的义务，而行为人是否能够履行特定的义务，应该从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面加以判断，并且，当行为人履行义务面临一定危险时，法律也不能强制要求行为人不顾一切去见义勇为，那么，对于何谓“能”，何谓“不能”；何谓“救”，何谓“不救”，法律显然无法明确作出界定，但如果立法过于模糊，又不利于司法实践，立法者首先就要面临这个难题。

其次，大部分见死不救发生在公共聚集场所，这些公共场合，人员密集，流动性较大，在立法上如何界定责任人的范围？若打击面过宽或过窄，既不符合立法目的，达不到预期的社会效益，也不利于司法实践，如何在立法上确立一个合理的幅度，这也是立法者面临的一个难题。

在司法实践方面，公安机关面临着取证难的问题。为解决这个难题，要求我们要增加多少警力、警察又要付出多少精力去调查取证从而增加多少社会成本？尤其是在公共场合下发生的见死不救，警察面临的是更为棘手的但实际上却是无法解决的难题。举例来说：某日，犯罪人甲在闹市区当众追杀受害人乙，假设无人上前救助乙，导致乙被杀身亡。此时，若要惩罚见死不救，问题就来了：

1、见死不救的人有多少？此案发生在公共场所，地广人多，是否要把所有见到该事实的人都视为犯罪人？如果是，假设出现这样一种情形（至少在理论上可能如此）：甲将乙追遍全城每一个角落后才把乙杀死，是否要全城的人都要对见死不救负责？如果不是，又要将哪一部分人视为犯罪人？是不是要以犯罪地点为中心划定一条区分犯罪与否的“生死线”？如果要有这么一条线，那么应该是3米、5米还是其他？即使确定了责任人的范围，警察是否能将所有见死不救者拘捕归案？

2、在所有见死不救的人之中，老、弱、病、残应排除在责任人之外，未成年人、孕妇等特殊的人也应该排除在外，因为他们不具备见义勇为的能力或不适宜见义勇为，那么为了排除上述特殊的人，是否要去调查户口、病历甚至要求大家都去做一下司法鉴定？

3、如果有人见义勇为，对其他见死不救者是否还要以犯罪论处？假设要的话，而当时见义勇为者足以解救遇害者，还要对其他旁观者处以犯罪，此时，对这些旁观者的要求是否过高？如果不要，是否又会导致今后人们一见到犯罪，就会在等待见义勇为者出现，有人见义勇为，就可以事不关己，高高挂起；而没有人见义勇为，大家就一哄而散的情形？公共场所地广人多，人员流动性大，公安机关要查清哪些人见死不救是一件相当困难的事，正好可以利用取证难这个漏洞。

4、在不同的情况下，对见义勇为者的能力也会有不同的要求。例如：一儿童落水，除了下水救人别无他法，要求救助者至少要懂得游泳，法律不能强行要求不会游泳的人也去救人。这时，可能一个十三、四岁的少年或者五、六十岁的老人会游泳而且水性极好，但一个年轻力壮的青年却是“旱鸭子”，这会使得见死不救的责任人在此例和上例中产生很大差别，此时，是不是还要去调查一下哪些人会游泳？

任何一项政策和一种制度都不是十全十美的，要取得收益就必须付出相应的代价，我们并不能苛求某一项政策或某一种制度没有一点漏洞和缺陷，关键是我们要学会计算实施后的社会成本，看其是否能在具体的社会背景下真正产生预期的社会效益，在消极付出和积极收益这两方面的对比关系如何。设立“见死不救罪”、制定“见义勇为奖励法”的目的是弘扬社会正气，营造互助、正义、和谐的社会氛围，确实体现了人大代表和政协委员对社会问题的密切关注和对国家、人民高度负责的态度。笔者也十分痛恨见死不救及其所造成的恶劣的社会影响，痛惜“英雄流血又流泪”的情形，但情感与现实是两回事，设立了“见死不救罪”，对真正的见义勇为者是一种束缚，对盲目或恶意求救者是一种纵容。这时的见义勇为，已经成了一种无奈的负担，客观上还会造成人情的冷漠和人们正义感、同情心的下降，不但不利于鼓励见义勇为，反过来还破坏了其原有的生存空间，违背了建议的初衷。此建议在理论上便有相当的不严密之处，即使付诸实践，首先就会面临着一系列难以解决的难题和困境，更遑论它会为我们增加多少无法估算的社会成本和负面效应。

法律不是万能的。见死不救和见义勇为这两种相对立的行为原本属于道德调整的范畴，可以通过立法来奖励和鼓励见义勇为，发挥法律的激励功能，（14）但绝不能通过法律手段来打击见死不救，从而促成见义勇为。法律和道德作为规范人的行为的两种不同手段，有时还真该“井水不犯河水”，各司其“职”，各得其所，否则，法律介入其不该介入的道德领域，反而会做出适得其反的事来。






编辑：汤昊 [email protected]